عقود الاستثمار
تعسى الدول النامية كل السعي إلى محاولة الخروج من بؤرة الفقرة وحد الكفاف إلى نطاق أوسع تكون فيه قادرة على الدخول في المنافسات الاقتصادية المعقودة بين دول العالم الأول والثاني، ولا يمكن إنكار أن قوة الدولة تقاس بمدى قوتها الاقتصادية في المقام الأول، لذلك تعمل الدول النامية على الاستنجاد بالاستثمار الأجنبي الذي يحقق لها تدفق نقدي أجنبي مما ينعكس بالإيجاب على اقتصادها الوطني، سواء من حيث تمويل خزانتها العامة أو خلق فرص عمل شاغرة لمواطنيها مما يقلل من حدة الاحتقان الاجتماعي.
أولاً: نشأة عقود الاستثمار:
ثانياً: مفهوم عقود الاستثمار:
ثالثاً: أطراف عقود الاستثمار:
رابعاً: طبيعة عقود الاستثمار:
خامساً: خصائص عقود الاستثمار:
سادساً: الآثار المترتبة على عقد الاستثمار:
سابعاً: طرق حل النزاعات الاستثمارية:
ثامناً: الثبات التشريعي في عقود الاستثمار:
أولاً: نشأة عقود الاستثمار:
غني عن البيان أن هناك فارق جلي بين النمو الاقتصادي في الدول الأوروبية ودول العالم الثالث، لذلك تسعى الدول النامية اقتصاديا إلى جذب الاستثمار إليها لزيادة سرعة نموها الاقتصادي، بل وتتسارع في الحصول على الاستثمارات الأجنبية وتقدم الكثير من التنازلات والتسهيلات للمستثمر كالإعفاءات الضريبية والجمركية ولم تكتف بذلك، بل أعدت تشريعات خاصة بهذا المجال عرفت بقوانين الاستثمار .
فبدأت تلك العقود بالظهور في بداية القرن التاسع عشر وذلك وقت الثورة الصناعية في دول أوروبا، ثم ظهرت قبل اندلاع الحرب العالمية الأولى مشروعات التنمية الإنسانية وتتميز هذه الفترة ببروز دول أوروبا، وتعد فرنسا أول من طبق عقود الاستثمار متمثلة في عقد البوت سنة 1782 حيث أعطت امتياز لشركة بيرن إخوان لتوزيع المياه في باريس.
ثم تلتها في ذلك الولايات المتحدة الأمريكية حيث تم إعطاء رجال الأعمال والمستثمرين امتيازا ببناء الطرق وإلزام من يمر على هذه الطرقات بدفع رسوم لهذه الشركات مقابل الاستخدام والصيانة، ثم كانت أول دولة أفريقية تقوم بعمل عقود استثمار هي مصر وكان أولها عقد الاستثمار الخاص بمشروع قناة السويس .
ومن الملاحظ أن القوانين المختلفة للاستثمار تحتوي جميعها على مزايا التحفيز للمستثمر من حيث تقديم الدعم أو من حيث السياسات التخفيضي وهذه الحوافز تؤثر بشكل فعال في دفع عملية الاستثمار.
ثانياً: مفهوم عقود الاستثمار:
يمكن تعريف عقود الاستثمار بأنها: (العقود التي تبرم بين الدولة وبين مستثمر أجنبي سواء كان فرد أو شركة ويتم ذلك في شكل عقود امتياز بفرض تنمية استغلال الثروات الطبيعية في إقليم الدولة المضيف.
وأيضاً يمكن أن تُعرف بأنها: (عقود طويلة المدة بين الحكومة من جانب وبين شخص أجنبي من جانب أخر يتمتع بالشخصية القانونية يتعلق باستغلال الموارد الطبيعية ويتمتع المستثمر الأجنبي بحقوق غير مألوفة في العقود الداخلية ويخضع العقد في بعض جوانبه للقانون العام وجوانب أخرى للقانون الخاص وعادة ما يتضمن شرط التحكيم).
كذلك تعرضت بعض أحكام التحكيم لتحديد المقصود بهذه العقود حيث وصفها أحد المحكمين في تحكيم SAPPHIRE ضد شركة النفط الإيرانية بأنها: ( عقد بين شركة وطنية تأخذ شكل المشروع العام وشركة تجارية أجنبية خاضعة للقانون المدني الأجنبي، وبموجب هذا العقد تلتزم الشركة الأجنبية بإقامة مشروعات ضخمة لها طابع الدوام)[1].
ثالثاً: أطراف عقود الاستثمار:
1- الدولة أو أحد أشخاص القانون العام:
من الممكن أن تكون الدولة ذاتها هي التي تتعاقد مع المستثمر الأجنبي وذلك عن طريق رئيس الدولة أو رئيس الوزراء أو وزير ما، ومن الممكن أن تقوم بهذا التعاقد هيئة معينة من الهيئات العامة في الدولة، ولا يوجد ثمة صعوبة في الحالة الأولى حيث إن الدولة هي التي تتحمل آثار العقد بينها وبين المستثمر.
أما الصعوبة فتكمن في الحالة الثانية وذلك عندما يكون التعاقد بين هيئة ما وبين المستثمر لأنها تتمتع بذمة مالية مستقلة وبشخصية معنوية، لذلك يجب وجود معيار يمكن على أساسه القول بأن الدولة هي الطرف المتعاقد من عدمه، ويمكن تحديد ذلك وفقاً للمعاير التالية:
أ- المعيار القانوني :
وفى ظل هذا المعيار تعتبر الهيئة أو المؤسسة هي التي تتحمل المسئولية كاملة لآثار عقد الاستثمار طالما كانت تتمتع بشخصية معنوية وبذمة مالية مستقلة ولا تتحمل الدولة معها أي من تبعات هذا التعاقد .
ب- المعيار الاقتصادي :
وهذا المعيار لا يفصل بين الدولة والهيئات والمؤسسات في الدولة حتى ولو كانت تتمتع بشخصية قانونية لأنه من البديهي كون هذه الهيئات تقوم بتنفيذ خطط الدولة التي رسمتها من قبل ومن ضمنها توقيع هذه العقود، وتقوم الدولة فقط بدور الرقابة والإشراف على هذه الهيئات لذلك فان الدولة تلتزم دوما مع الهيئات بهذه العقود، ويُعد هذا الرأي هو الرأي الراجح لأن الدولة لم تُنشئ تلك الهيئات إلا للاستفادة منها.
وعلى ذلك يمكن القول بأن الوله دائما طرف في عقود الاستثمار حتى ولو كان المتعاقد هو أحد الهيئات أو المؤسسات التابعة للدولة.
2- المستثمر الأجنبي:
أ- الشخص الطبيعي:
من الوارد أن يكون هذا المستثمر شخص أجنبي طبيعي أو شخص أجنبي معنوي، وهذا لا يمثل فارق بالنسبة للدول المضيفة لأن هدفها التنمية الاقتصادية ومع ذلك فليس كل عقد تبرمه الدولة مع مستثمر أجنبي يكون عقد استثمار إذ لابد من تحديد جنسية المستثمر ومعرفة اذا كان أجنبي فعلا أم لا، ويتم تحديد ذلك عن طريق القانون الداخلي للدولة لمعرفة من هو الوطني ومن هو الأجنبي بالنسبة لها إلا أن كل الدول عرفت الوطني فقط ولم تحدد من هو الأجنبي، ومن ثم يُعد الأجنبي كل شخص – طبيعي أو معنوي – لا يُعد من الوطنيين بالنسبة للدولة، أو بمعنى آخر هو كل شخص لا يحمل جنسية الدولة المضيفة.
2- الشخص المعنوي:
الشخص الاعتباري: هو مجموعة من الأموال والأشخاص يتمتع بكيان ذاتي وإرادة مستقلة عن الأشخاص المكونين له، ويكون له تأثير في التطور الاقتصادي للدولة، وفي حالة كون المستثمر الأجنبي شخصاً اعتبارياً فإنه عادة ما يتخذ أحد أشكال الشركات والتي قد تكون شركة متعددة الجنسيات.
فإذا كان المستثمر الأجنبي يأخذ صورة شركة متعددة الجنسيات فإنه يكون للدولة المضيف مطلق الحرية في الاعتماد على المعايير التي بناءً عليها تحدد الصفة الأجنبية للمستثمر الأجنبي[2].
فمن الدول من يعتمد على معيار رأس المال، أو معيار جنسية الأعضاء ،أو معيار التأسيس والتكوين ،أو معيار مركز مزاولة النشاط ومعيار مركز الإدارة الرئيسي أو معيار الرقابة.
رابعاً: طبيعة عقود الاستثمار:
لم يكن هناك اتفاق بين الفقهاء على تحديد الطبيعة القانونية لعقود الاستثمار، إلا أن الرأي الراجح ذهب إلى اعتبارها عقود إدارية حيث إن الدولة – سواء بنفسها أو بواسطة أحد أشخاص القانون العام – تكون دائماً أحد طرفي هذا العقد.
وعلى ذلك فان الركن الأساسي من أجل اعتبار العقود الاستثمارية عقود إدارية هو كون أحد الأطراف هو الدولة أو شخص معنوي تابع لها وبحيث يهدف هذا التعاقد إلى تحقيق مصلحة عامة للدولة.
ومن الأسباب التي تجعل العقد إداريا أيضا:
- على الرغم من أن عقود الاستثمار تهدف إلى تحقيق الربح سواء بالنسبة للدولة أو المستثمر، إلا أنه يكون الغرض الأسمى للدولة هو تحقيق المصلحة العامة المتمثلة في تسيير أو تطوير أو إنشاء مرافق عامة تعود على الأشخاص بالنفع.
- أنه قد يحتوي العقد على شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص.
- عقود الاستثمار غالبا عقود تنمية تهدف الدولة من خلالها تحقيق المصلحة العامة للدولة وهو أهم ما يميز العقد الإداري .
ويؤكد تلك الطبيعة ما كان ينص عليه قانون تنظيم النقل العام للركاب ضمن حدود أمانة عمان الكبرى المؤقت قبل إلغاء العمل به، حيث كانت تنص (مادته العاشرة) على أن: (تبرم عقود الاستثمار المشار إليها في الفقرة (ب) من المادة (9) من هذا القانون بموافقة المجلس بناء على دعوة استثمار وتعد عقودا إدارية).
خامساً: خصائص عقود الاستثمار:
1- عقد ملزم للجانبين:
وذلك لأن عقد الاستثمار كأي عقد آخر ينشئ حقوق والتزامات لكل طرف حيث يكون الطرف الأجنبي المستثمر ملتزما بأداء الأقساط الواجب دفعها في الميعاد المحدد في العقد .
مقابل ذلك تلتزم الدولة أو المؤسسة بتعويض المستثمر عن الأخطار المحتملة التي تقع على المستثمر وبالتالي فالتزاماتها التزامات محتملة.
2- عقد طويل المدة:
حيث إن عقد الاستثمار لا يُعد بمثابة عقد بيع ينتهي بمجرد الحصول على السلعة ودفع الثمن، ولكنه يتسم بتعدد عملياته والتي تتعلق باستغلال الموارد الطبيعية وهو ما يتطلب اتخاذ فترة طويل من الزمن حتى يتمكن المستثمر من استغلال تلك الموارد وإنشاء منشآت وتجهيزات دائمة تظل مملوكة له طوال فترة العقد.
3- تتميز عقود الاستثمار بطبيعة خاصة:
وتتمثل هذه الطبيعة الخاصة في أن هذه العقود تبرم بين طرفين يكون لكل منهما قانون مختلف عن الآخر وغالبا ما يكون هذا العقد يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة لذلك يكون عقدا إداريا في طبيعته
4- عقد الاستثمار عقد تعويض:
يعد عقد الاستثمار عقد تعويضي لأن الدولة المضيفة تلتزم بدفع التعويض للمستثمر الأجنبي في حالة تحقق الضرر، وإن كانت الدولة تستطيع الرجوع على من تسبب بحدوث الضرر.
5- عقد الاستثمار يكون دائما محدد المدة:
على أساس أن المستثمر مطالب بتأدية التزاماته في وقت محدد المدة في العقد، كما أن الدولة المضيفة مطالبة بالتعويض عن الأضرار وقت حدوثها.
6- عقد الاستثمار يتميز بكونه عقد دولي:
على أساس أنه يتم بين طرفين من دولتين مختلفتين ويتم عن طريق اتفاقية سماها القانون الدولي المعاهدة .
7- يخضع للقانون العام والقانون الخاص:
يتميز عقد الاستثمار بعدم خضوعه فقط للقانون العام، فعلى الرغم من خضوعه في العديد من جوانبه إلى القانون العام إلا أنه يخضع في جوانب أخرى إلى القانون الخاص.
سادساً: الآثار المترتبة على عقد الاستثمار:
1- حقوق الدولة المضيفة:
أ- حق الدولة في الرقابة والإشراف: عقود الاستثمار تكفل للدولة دائما حق الرقابة على المستثمر لمتابعة إنجاز الأعمال المسندة على الوجه المطلوب، ويتجاوز حق الدولة ذلك إلى حد فرض قيود بعدم إسناد الأعمال إلى طرف ما إذا كان هذا الطرف غير مرغوب فيه كما يختلف الرقابة والإشراف من دولة مضيفة إلى أخرى على حسب الاتفاق في العقد.
ب- من حق الدولة المضيفة أن تقوم بمصادرة وتأميم الأموال الموجودة داخل الدولة سواء كان المستثمر شخص طبيعي أو معنوي، وطني أو أجنبي.
ولكن تجدر بنا الإشارة في هذا المقام إلى أن هناك العديد من الاتفاقيات الدولية – الثنائية أو المتعددة الأطراف – التي تحرص على تنظيم عملية التأميم وتحيطها بسياج عتي من الضمانات التي تكفل للمستثمر الأجنبي أن يحصل على حقه حال تأميم المشروع الذي يتملكه.
ج- من حق الدولة المضيفة أن تقوم بإلغاء العقد إذا أخل المستثمر بالتزاماته كأن يتأخر في إنجاز المهام المطلوبة منه أو مثلا إذا تنازل المستثمر عن العقد للغير دون إخطار الدولة بذلك.
بل ومن حق الدولة توقيع الجزاءات التي تراها على المستثمر إذا كان هناك تقصير أو إخلال في التزاماته سواء كانت هذه الجزاءات جزاءات مالية أو كانت جزاءات ضاغطة مثل وضع المشروع تحت الحراسة بالنسبة لعقود الامتياز أو الشراء على حساب المورد بالنسبة لعقود التوريد
2- التزامات الدولة المضيفة:
تلتزم الدولة بمساعدة المستثمر في تنفيذ التزاماته في المشروع وذلك بتقديم التسهيلات في المصالح الحكومية بتسهيل الحصول على التراخيص وتلتزم بمنح المستثمر كافة الحوافز والتسهيلات التي وعدت بها، ويجب عليها تقديم الحماية للمستثمر وبيان المخاطر والعقبات الوارد حصولها أثناء سير المشروع وعليها في حالة عدم القدرة على حماية وتأمين المستثمر يجب عليها إصدار التشريعات اللازمة لذلك .
3- حقوق وواجبات المستثمر:
من حق المستثمر على الدولة إزالة كافة المعوقات التي تحول دون تنفيذ التزاماته لذلك كان من الواجب إنشاء لجنة خاصة بالمشروع تقوم بدراسة كافة مطالب المستثمر وتذليل العقبات من اجل إتمام المشروع. وفى سبيل ذلك يحصل المستثمر على امتيازات تضمنها له قوانين الاستثمار مثل تسهيل دخول المعدات والأدوات التكنولوجية التي يحتاج إليها، والحق في استقدام الأيدي العاملة الأجنبية من الخارج كما يرى ومن حقه، ويحق له أن يطلب من الدولة المضيفة ضمان عدم وجود مشاريع منافسة له وكذلك يحق له الحصول على الأراضي التي يحتاج إليها وضمان عدم تعرض الغير إليه.
والأهم من هذا كله ضمان الحماية الكاملة للمستثمر من الأخطار وتعويضه عند حدوثها مثل ظروف الحروب والثورات وما إلى ذلك من ظروف وأحوال استثنائية من الممكن حدوثها أثناء سير المشروع ومن الممكن أن تلحق الضرر بالمستثمر.
مقابل ما يكون للمستثمر من حقوق فإنه يقع على عاتقه التزامات مثل أن يقوم بتنفيذ بنود العقد لأن هذا هو مضمون العقد والغرض منه وإذا لم يقم بتنفيذ ما عليه من التزامات فيتعين عليه تعويض الدولة عما أصابها من أضرار جراء ذلك.
أضف إلى ذلك أن المستثمر ملزم بأن ينقل كافة المعايير الفنية الدولية ويشمل هذا البند تدريب العمالة الوطنية ونقل الخبرات الأجنبية الخاصة بالمشروع.
سابعاً: طرق حل النزاعات الاستثمارية:
عند وجود نزاع بين طرفي الاستثمار فإنه يتم اللجوء إلى اللجنة الفنية لتسوية النزاعات الناشئة عن الاستثمار، وتكمن أهمية هذه اللجنة في مساهمتها في تحقيق هدف الدولة في توطين الاستثمار حيث تتشكل من الرئيس التنفيذي للهيئة العامة للاستثمار وعدد كاف من الهيئات القضائية والخبراء حيث يتم تلقى الشكاوى الخاصة بهذا الصدد ويتم فحصها من اللجنة ثم يتم عمل التقرير الخاص بالنزاع ويعرض بعدها مباشرة على رئيس الأمانة الفنية، وللجنة في ذلك طلب ما يلزم من مستندات تؤيد بها حكمها سواء من جانب الحكومة أو المستثمر.
ولكن عادة ما يتم وضع شرط التحكيم في عقود الاستثمار حتى يتم اللجوء إلى جهات التحكيم لحل المنازعات التي قد تنشأ أثناء تنفيذ عقد الاستثمار بين المستثمر الأجنبي والدولة المضيفة، وعادة ما يتم اللجوء إلى وضع اتفاق التحكيم في هذه الطائفة من العقود للهروب من إجراءات القضاء المعقدة والتي تطلب وقت طويل لانتهائها والتوصل لحكم يضع حد للنزاع مما يؤثر على مصلحة المستثمر بالسلب.
ومن ثم يتضح أن للتحكيم أهميته البالغة في عقود الاستثمار نظراً لما يتسم به من سرعة في وضع حد للمنازعات فضلاً عما يتسم به من سرية، لذلك عادة ما ترضخ الدولة لشرط التحكيم – والذي يكون عادة في مصلحة المستثمر الأجنبي – حتى يتسنى لها استقطاب أكبر عدد من المستثمرين الأجانب مما ينعكس على اقتصادها الوطني بالإيجاب.
ثامناً: الثبات التشريعي في عقود الاستثمار:
من الأهمية بمكان أن نشير إلى أن أغلب عقود الاستثمار تنطوي على بعض الشروط التي لا نجد لها مثيل في العقود العادية، ومن ضمن هذه الشروط شرط الثبات التشريعي والذي يعني إقصاء أي تعديلات تطرأ على القانون الوطني واستبعاد انطباقها على العقد المبرم مع المستثمر الأجنبي بغية الحفاظ على استمرار التوازن التعاقدي لعقد الاستثمار.
فلما كان عقد الاستثمار من العقود التي تتسم بطول مدتها فإنه يحرص دوماً المستثمر الأجنبي على أن يضمن العقد شرطاً بمقتضاه تُستبعد التعديلات التشريعية التي قد تطرأ على القانون الوطني للدولة المبرم معها العقد من الانطباق على العقد المبرم بينهما وذلك حتى لا يتأثر موقفه القانوني بهذا التعديل والذي قد يؤثر على موقفه بالسلب دون أن يكون موضوعاً في الاعتبار منذ بداية إبرام العقد.
ومن ثم فهذه الشرط يمثل ضمانة على درجة عالية من الأهمية للمستثمر الأجنبي حتى لا يتفاجأ الأخير بتعديل تشريعي يسوء من مركزه القانوني في العقد المبرم بينه وبين الدولة.
خاتمة:
إن الاستثمار يحقق مصلحة للدولة المضيف وكذلك للمستثمر فيجب على كلا الطرفين أن يقوم بما يقع على عاتقه من واجبات حتى يتم العمل على أكمل وجه وخصوصا الدول التي تنمو اقتصاديا مثل دول أفريقيا واسيا والتي تحتاج إلى الاستثمار حتى تستطيع الاستفادة من مواردها الغير مستغلة .
إعداد/ محمد حسين.
[1] أنظر أحمد مصطفى محمد، الطبيعة القانونية لعقود الاستثمار، 2015، مجلة العدل، ص234.
[2] أنظر سمية يحياوي، عقود الاستثمار الأجنبي، مجلة الحقوق والعلوم الإنسانية، 2019، ص215.
قوانين الأردن 