الرهن الرسمي
كل ما يتعلق بالرهن الرسمي
جدول المحتويات
117- خصائص حق الرهن الرسمي
118- الرهن الرسمي حق عيني عقاري
119- الرهن الرسمي حق تبعي
120- الرهن الرسمي حق غير قابل للتجزئة
116- تعريف الرهن الرسمي – نص قانوني : تنص المادة 1030 مدني على ما يأتي :
“الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون”( [1] ) .
-269 ويخلص النص أن الرهن الرسمي يطلق على العقد الذي يترتب به للدائن حق عيني على عقار مخصص لوفاء دينه ، ويطلق أيضاً على هذا الحق العيني الذي ترتب للدائن ضماناً لوفاء دينه . وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “يطلق الرهن على العقد الرسمي وعلى الحق العيني الذي ينشئه هذا العقد . فالرهن عقد يتم بين الراهن والدائن المرتهن”( [2] ) .
أما العقد الرسمي فأمره ظاهر ، وهو عقد يتم بين الدائن المرتهن ومالك العقار المرهون ، سواء كان هذا المالك هو نفس المدين أو كان كفيلا عينياً .
وأما الحق العيني الذي يترتب للدائن ضماناً لوفاء دينه فهو حق عيني عقاري يترتب على العقار المخصص لوفاء الدين ، ويكون للدين بموجبه حق تقدم في استيفاء دينه من ثمن العقار المرهون . ويتقدم الدائن بموجب هذا الحق العيني ليس فحسب على الدائنين العاديين لمالك العقار المرهون ، بل أيضاً على الدائنين الذين لهم حق عيني آخر على هذا العقار ، من دائنين مرتهنين وأصحاب حقوق امتياز ، إذا كان هؤلاء الدائنون متأخرين في المرتبة أي مقيدين بعد تاريخ قيد الدائن المرتهن .
فإذا استوفى الدائن المرتهن حقه في مواجهة دائن آخر مع بقاء العقار في يد مالكه سمي هذا تقدماً ، أما إذا استوفاه وقد انتقلت ملكية العقار -270 المرهون إلى غير المالك فإن ذلك يسمى تقدماً على الدائنين الآخرين وتتبعاً في يد من انتقلت إليه ملكية هذا العقار( [3] ) .
ويلجأ الدائن المرتهن عادة ، في استيفاء دينه من ثمن العقار المرهون ، إلى التنفيذ على هذا العقار وبيعه بالمزاد العلني . ولكن العقار المرهون قد يهلك قبل بيعه بالمزاد العلني ، فينتقل حق الدائن المرتهن إلى قيمة هذا العقار كمبلغ تعويض في حالة تعدي الغير على العقار المرهون ، أو مبلغ تأمين في حالة التأمين على العقار عند إحدى شركات التأمين ، أو مبلغ مقابل لنزع ملكية العقار المرهون للمنفعة العامة . وتقول المادة 1056 مدني في هذا الخصوص : “يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون ، أو من المال الذي حل محل هذا العقار ، بحسب مرتبة كل منهم ولو كانوا قد أجروا القيد في يوم واحد” .
فالرهن الرسمي إذن هو حق عيني ينشأ بموجب عقد رسمي هو الرهن ، ويتقرر ضماناً للوفاء بدين . وهذا الحق العيني يتقرر على عقار ، مملوك للمدين أو لكفيل عيني . وبموجبه يكون للدائن الحق في استيفاء دينه من ثمن هذا العقار ، مقدما في ذلك على الدائنين العاديين لمالك هذا العقار وللدائنين أصحاب الحقوق العينية على هذا العقار المتأخرين في المرتبة ، ومتتبعاً هذا العقار تحت يد من انتقلت إليه ملكيته( [4] ) .
117- خصائص حق الرهن الرسمي : ومن خصائص حق الرهن -271 الرسمي أنه : ( 1 ) حق عيني عقاري . ( 2 ) حق تبعي . ( 3 ) حق غير قابل للتجزئة .
118- الرهن الرسمي حق عيني عقاري : يعطي حق الرهن الرسمي للدائن المرتهن حقا عينياً عقارياًن بجميع ما ينتج عن هذا الحق من مزايا وضمانات عينية( [5] ) . فيعطي هذا الحق العيني للدائن حق التقدم على جميع الدائنين العاديين والدائنين المتأخرين في المرتبة ، كما يعطي حق التتبع في يد من تنتقل إليه ملكية العقار المرهون . فحق الرهن الرسمي ليس إذن جزءا من حق الملكية كحق الارتفاق وحق الانتفاع ، بل هو حق الملكي ذاته ( أو حق عقاري آخر ) وضع ضماناً لدين معين .
وإذا كان الرهن الرسمي حقاً عقارياً تابعاً لدين كما سنرى ، فإن هذه التبعية تظهر يف أمور معينة ، منها أن ينتقل الدين ومعه الرهن الرسمي للموصي له من الدائن المرتهن ، ومنها أن ينتقل الدين ومعه الرهن الرسمي كذلك إلى المحال له( [6] ) . ولكن الرهن الرسمي يبقى مع ذلك حقاً عقارياً ، فإذا أراد الدائن المرتهن أن يتخلى عنه أو أن يحيله لشخص آخر ، وجب أن يكون لهذا الدائن الأهلية اللازمة لنقل العقار( [7] ) .
119- الرهن الرسمي حق تبعي : وحق الرهن الرسمي حق تبعي للدين الذي يضمنه هذا الرهن . فلا يقوم هذا الحق إلا بقيام الدين المضمون به ، -272 ويسير مع الدين وجوداً وعدماً( [8] ) . فكل رهن رسمي يفترض إذن وجود التزام صحيح يضمنه هذا الرهن ، فإذا اعتور الالتزام عيب يؤدي إلى بطلانه أو إبطاله أو نقضه ، اختفى الرهن مع الالتزام( [9] ) . وينتقل الرهن مع الالتزام للموصي له بالمنقول( [10] ) ، كما ينتقل مع الالتزام للخلف العام أو الخاص للدائن المرتهن( [11] ) . وينتهي انتهاء الالتزام بالوفاء أو بأية طريقة أخرى من طريق الانقضاء( [12] ) . ويقوم الرهن الرسمي لضمان أي التزام مهما كانت طبيعته وأوصافه ، فيجوز أن يضمن الرهن التزاماً مؤجلا أو التزاماً شرطياً فيصبح مؤجلا أو شرطياً كالالتزام المضمون( [13] ) .
على أنه يجوز من جهة ، في القانون الفرنسي ، فصل الرهن الرسمي عن الالتزام المضمون فيحتفظ صاحب العقار المرهون بالحق في منح مرتبة الرهن الرسمي لدائن مرتهن غير الدائن المرتهن ، كما يجوز من جهة أخرى إنشاء رهن رسمي لضمان حق مستقل .
-273 أما عن احتفاظ صاحب العقار المرهون بالحق في منح مرتبة الرهن الرسمي لدائن مرتهن غير الدائن المرتهن الأول في القانون الفرنسي ، فيتحقق ذلك بأن يفي صاحب العقار المرهون الدائن المرتهن الأول ويستبقى مرتبة الرهن يعطيها لمن يشاء من الدائنين ، فيصبح لهذا الدائن مرتبة الدائن المرتهن الأول الذي سبق أن استوفى حقه . وعلى الدائن المرتهن الجديد أن يذكر في القيد الذي يجريه مرتبته في الرهن ، أي مرتبة الدائن المرتهن الأول( [14] ) .
وأما عن إنشاء رهن رسمي لضمان حق مستقل ، فيتحقق ذلك إذا فتح مصرف اعتماداً لأحد عملائه مضموناً برهن يأخذه المصرف على عقار لهذا المدين . فيوجد الرهن أولا قبل أن يوجد الدين ، ثم يوجد الدين بعد ذلك . ويجوز قيد الرهن قبل أن يوجد الدين ، ويعتبر الرهن مورداً حتى قبل أن يقبض العميل الاعتماد المضمون بالرهن( [15] ) .
120- الرهن الرسمي حق غير قابل للتجزئة : والرهن الرسمي حق غير قابل للتجزئة ، سواء بالنسبة إلى العقار المرهون أو بالنسبة إلى الدين المضمون .
أما بالنسبة إلى العقار المرهون ، فإنه إذا فرض أن هذا العقار انتقل إلى ورثة مالكه وأصبح كل وارث مسئولا عن جزء من الدين ، فإن الجزء من العقار الذي يملكه هذا الوارث يبقى مرهوناً في كل الدين . فإذا أدى -274 الوارث الجزء من الدين الذي هو مسئول عنه ، بقي الجزء من العقار الذي دخل في ملكه مسئولا عن باقي الدين ، ولا يجوز شطب الرهن عن هذا الجزء من العقار إلا بعد سداد الدين كله . وإذا فرض أن عقارات متعددة مرهون في الدين ، فإن كل عقار منها يبقى مرهوناً إلى أن يسدد الدين كله ، ولا يكفي وفاء ما يقابل هذا العقار من الدين حتى يتخلص العقار من الرهن( [16] ) .
وأما بالنسبة إلى الدين المضمون ، فدعوى الرهن لا تتجزأ ، ويترتب على ذلك النتائج الآتية : ( 1 ) إذا انقضى جزء من الدين المضمون ، فإن العقار الضامن للدين يبقى ضامناً لما بقي من الدين ، فلا يخلص منه ما يقابل ما انقضى من الدين المضمون . فإذا كان ما انقضى هو ربع الدين مثلا ، بقي العقار كله ضامناً لثلاثة أرباع الدين الباقية دون وفاء ، ولا يخلص ربع العقار من الرهن . ( 2 ) وإذا مات الدائن المرتهن وورثه ثلاثة أشخاص مثلا ، فإن كل وارث من هؤلاء الثلاثة ، إذا كانت أنصبتهم في الميراث متساوية ، يكون له ثلث الدين المضمون بالرهن ، ولكنه يستطيع أن ينفذ بحقه على كل العقار المرهون . ( 3 ) وإذا مات المدين الراهن ، وترك ورثة ثلاثة أصبتهم متساوية ، ورث كل منهم ثلث الثلث فأصبح مديناً به كما هو الأمر في القانون المدني الفرنسي . ولكن إذا انتقل إليه العقار المرهون ، فإنه يمكن للدائن أن ينفذ على هذا العقار بكل الدين ، ويكون للوارث في هذه الحالة الرجوع على الوارثين الآخرين كل بقدر نصيبه في الدين( [17] ) .من بناء أو غراس ، إلا إذا رهن المحتكر حقه في الحكر وحده دون البناء أو الغراس . وكذلك يجوز رهن حق صاحب الرقبة في الأرض المحتكرة ، لأن هذا الحق يعتبر عقاراً فيجوز رهنه .
ويجو رهن حق الارتفاق ، ولكن تبعاً للعقار المرتفق لا وحده ، لأنه لا يجوز بيع حق الارتفاق منفصلا عن العقار المرتفق .
ويجوز رهن الحق العقاري المتنازع فه ، ويشمل ذلك الدعوى المتعلقة به ، ولكن لا يجوز رهن الدعوى دون الحق( [158] ) .
أما حق الرهن الرسمي نفسه ، فلا يجوز في فرنسا رهنه رهناً رسمياً ، لأن المادة 2118 مدني فرنسي ذكرت على سبيل الحصر الأموال التي يجوز رهنا رهناً رسمياً وليس حق الرهن الرسمي منها ، ولأن المادة 775 مرافعات فرنسي نصت على وجوب قسمة الناتج من الرهن قسمة غرماء ين دائني الدائن المرتهن فاعتبر ذل الناتج منقولا لا عقاراً( [159] ) . وهذا هو الرأي السائد في مصر( [160] ) . ولكن يجوز على كل حال رهن الدائن للدين المضمون بالرهن -352 الرسمي رهن حيازة فيتبع الرهن الرسمي الدين في رهنه ، كما يجوز له أن يبيع الدين ويتبعه في ذلك الرهن الرسمي( [161] ) .
ويجب أن يكون العقار المرهون رهناً رسمياً مما يجوز التعامل فيه ومما يجوز بيعه بالمزاد العلني ، فلا يجوز رهن الوقف ، وقد جاء في المذكرة الإيضاحية في هذا الصدد : “يجب أن يكون المال الذي صح رهنه رهناً رسمياً عقاراً يجوز التعامل فيه ، فلا يجوز رهن الوقف”( [162] ) . ولا يجوز رهن العقار المشروط عدم التصرف فيه( [163] ) ، وقد جاء في المذكرة الإيضاحية في هذا الصدد : “كذلك يجب أن يكون جائزاً بيعه في المزاد العلني ، فلا يجوز رهن العقار المشروط عدم التصرف لبيعه( [164] ) . كذل لا يجوز رهن -353 ما لا يجوز التعامل فيه محافظة على النظام العام والآداب ، كرهن العقار المستعمل للمقامرة أو للعاهرة . ولا يجوز أن يرهن رهناً رسمياً العقار المقصور على مالكه ، كحق الاستعمال وحق السكنى ، لأن المالك لحق الاستعمال أو حق السكنى لا يستطيع النزول عن حقه إلا بناء على شرط صريح أو لمبرر قوي ( م 997 مدني ) ( [165] ) .
158- تعيين العقار المرهون تعيينا دقيقا من حيث طبيعته وموقعه : رأينا( [166] ) أن الفقرة الثانية من المادة 1035 مدني تنص على أن العقار المرهون يجب “أن يكون معيناً بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه ، وأن يرد هذا التعيين إما في عقد الرهن ذاته أو في عقد رسمي لاحق ، وإلا وقع الرهن باطلا” . وجاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “وتقتضي قاعدة تخصيص الرهن أن يكون العقار المرهون معيناً تعييناً دقيقاً من حيث الطبيعة والموقع ، فإذا لم يرد في العقد هذا التحديد أمكنت تكملته في ورقة لاحقة تكون هي أيضاً رسمية ، وتعتبر ملحقاً العقد الرهن”( [167] ) .
فمبدأ تخصيص الرهن( [168] ) إذن يقتضي أولا تعيين العقار المرهون بالذات ، -354 فلا يجوز رهن المالك لجميع ما يملك من العقارات ، أو لجميع عقاراته الموجودة بجهة كذا . ومتى عين العقار المرهون بالذات ، وجب تحديده تحديداً دقيقاً من ناحيتين : ( الناحية الأولى ) من حيث طبيعته ، فيقال إن هذا العقار هو ارض أو منزل أو مصنع أو غير ذلك ن العقارات ، وإذا كان أرضاً فهل هي أرض زراعية أو أرض بناء أو غير ذلك .ويحسن ذكر حدود هذا العقار ، ومساحة رقعته ، وما يحمله من مميزات ، وما أعد له من أغراض وخدمات ، وغير ذلك مما يجعل العقار موصوفاً وصفاً تاماً يمكن معه أن يتعين م نبين كثير من العقارات المشابهة . ويجب ذكر ما إذا كان ملكاً كاملا أو حق رقبة أو حق انتفاع( [169] ) . ( الناحية الثانية ) من حيث موقعه ، فتذكر الجهة التي يوجد فيها العقار ، وموقع العقار م هذه الجهة ، وما يحيط به من جيران وعقارات أخرى ، بحيث يتميز العقار تميزاً تاماً عن سائر العقارات المجاورة له في الجهة التي هو فيها ، فلا يلتبس بغيره من العقارات( [170] ) .
ويجب ا يحدد العقار هذا التحديد الدقيق في نفس عقد الرهن الرسمي ، فلا يكفي التحديد في القيد ، لأن التحديد في القيد شيء آخر يفيد الغير ولا شأن له بنفس العقد . فإذا لم يحدد العقار في نفس العقد الرسمي ، أو حدد تحديداً غير دقيق ، وجب إلحاق العقد بورقة أخرى ، تكون هي أيضاً رسمية ، يحدد فيها العقار تحديداً دقيقاً أو يستكمل فيها ما نقص من هذا التحديد في العقد الرسمي . وتعتبر هذه الورقة ملحقاً للعقد الرسمي ، فيكون العقد الرسمي -355 مشتملا على ورقتين ، ورقة يذكر فيها العقد وأخرى يحدد فيها العقار المرهون تحديداً دقيقاً .
وجزاء عدم التحديد الدقيق على الوجه الذي سبق بيانه هو البطلان المطلق ، لأن هذا التحددي الدقيق هو أصل من أصول تخصيص الرهن ، ومبدأ تخصيص الرهن مبدأ جوهري لا يقوم الرهن بدونه – ولا يجوز أن يغفل هذا التحديد الدقيق في عقد الرهن الرسمي أو في ملحقه ، اكتفاء بذكره في قيد الرهن ، فإن الرهن لا يقيد إلا إذا كان صحيحاً ، والرهن الرسمي دون هذا التحديد الدقيق يكون باطلا كما قدمنا . فإذا لم يحدد العقار المرهون تحديداً دقيقاً فأصبح الرهن الرسمي باطلا ، لم يصححه القيد ولو احتوى على هذا التحديد الدقيق( [171] ) . وإذا كان الرهن الرسمي باطلا لعدم التحديد الدقيق ، أمكن أن يتمسك بالبطلان كل ذي مصلحة : الدائن المرتهن والراهن وورثة كل منهما والدائنون المرتهنون المتأخرون في المرتبة والحائز للعقار( [172] ) .
ويتضمن عقد الرهن الرسمي الباطل وعداً صحيحاً بعد رهن رسمي آخر ، فإذا لم يقم به الراهن ، جاز للدائن المرتهن أن يعتبر أن الراهن قد أخل بوعده ، فيحل الدين فوراً ويفقد المدين سعة الأجل( [173] ) .
159- شمول الرهن الملحقات العقار المرهون – نص قانوني : تنص المادة 1036 مدني على ما يأتي :
-356 “يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقاراً ، ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التي تعود بمنفعة على المالك ، ما لم يتفق على غير ذلك ، مع عدم الإخلال بامتياز . المبالغ المستحقة للمقاولين أو المهندسين المعماريين المنصوص عليه في المادة 1148”( [174] ) .
وهذا النص يجعل الرهن يمتد إلى ملحقات العقار المرهون ، لأن هذه الملحقات تابعة للعقار المرهون فتكون مرهونة مثله . وقد ذكر النص أمثلة واضحة لهذه الملحقات ، هذه هي :
1– حقوق الارتفاق : ويقصد بها حقوق الارتفاق الإيجابية التي تكون تابعة للعقار المرهون ، فيكون هذا العقار عقاراً مرتفعا ، له ارتفاق على عقارات أخرى مجاورة . ذلك أن حق الارتفاق يتبع العقار الذي يخدمه ، فلا ينفصل عنه . فإذا بيع العقار بيعت معه حقوق ارتفاقه ، وكذلك إذا -357 رهن فإن حقوق الارتفاق تصبح مرهونة مثله( [175] ) . وتكون حقوق الارتفاق مرهونة مع العقار ، حتى لو لم توجد حقوق الارتفاق هذه إلا بعد عقد الرهن ، لأنها تعتبر تابعة للعقار( [176] ) .
2- العقارات بالتخصيص : والعقار التخصيص هو منقول بطبيعته يملكه مالك العقار ولكن هذا المالك رصده وقفاً على خدمة العقار واستغلاله ، فهو إذن يلازم العقار ويتبعه في مصيره بيعاً أو رهناً أو أي تصرف آخر من التصرفات . ولا يجوز فصله عن العقار ، وإلا أصبح منقولا لا يجوز رهنه رهناً رسمياً . وتدخل العقارات بالتخصيص ، كالماشية والآلات الزراعية وأدوات النقل والسماد والبذور والمفروشات المخصصة خدمة فندق والآلات المخصصة لخدمة مصنع ونحو ذلك ، مع العقار المرهون في الرهن ، دون حاجة إلى ذكر ذلك ، لأن هذه العقارات بالتخصيص تتبع العقار الأصلي ، فتصبح مرهونة مثله ويستوي أن يكون العقار بالتخصيص موجوداً وقت عقد الرهن و وجد بعد ذلك ، فكل عقار بالتخصيص يلحق العقار الأصلي في الرهن ، أياً كان تاريخ وجوده( [177] ) . وإذا دخل العقار بالتخصيص في الرهن ، ثم فصله الراهن عن العقار الأصلي ، كأن باعه وسلمه إلى المشتري ، فإن المشتري إذا كان حسن النية يملك العقار بالتخصيص الذي أصبح منقولا ، -358 ولا يحتج عليه بأنه كان مرهوناً مع العقار الأصلي لأنه حازه وهو يعتقد بحسن نية أنه خالٍ من الرهن . ولكن يجوز للدائن المرتهن أن يحجز على الثمن وهو في يد المشتري ، إذا كان هذا لم يدفعه للبائع ، لأن الرهن شمل الثمن ويتقدم فيه الدائن المرتهن( [178] ) . أما إذا باع الراهن العقار بالتخصيص ولكن لم يسلمه للمشتري ، فإنه يبقى مرهوناً مع العقار الأصلي كما كان ، حتى لو كان المشتري حسن النية ما دام أنه لم يحزه ، ويستطيع الدائن المرتهن أن يعارض في تسليم العقار بالتخصيص للمشتري( [179] ) .
3- التحسينات والإنشاءات : وكثيراً ما يستحدث مالك العقار المرهون هذه التحسينات ويقيم هذه المنشآت ، فتدخل ضمناً ، دون حاجة إلى اتفاق خاص على ذلك ، في الرهن باعتبارها تابعة للعقار المرهون . ولا يقصد بالتحسينات والمنشآت ما نشأ نتيجة للتقلبات الاقتصادية كارتفاع سعر العقار المرهون ، أو نتيجة لتنفيذ مشروعات عامة كمشروعات للإنارة أو للكهرباء أو للري أو للصرف ، فكل هذه يستفيد منها العقار فيعلو سعره ويدخل هذا العلو في الرهن ، ولكنها لا تعتبر هي التحسينات والمنشآت المقصودة( [180] ) . وما أنتجته الطبيعة من تحسينات في الأرض ، كتراكم الطمي -359 الذي يزيد من مساحة الأرض . يعتبر تحسينا بفعل الطبيعة ويدخل ضمن الرهن . أما المقصود بالتحسينات هنا ، فهو ما يصنعه صاحب العقار المرهون بنفسه ، كتوسيع غرف المنزل وإعادة حديقة له وتيسير سبيل المرور إليه من الطريق العام ، فكل ما يصنع م ذلك يعتبر تحسيناً يدخل ضمن الرهن( [181] ) . وكذلك الإنشاءات التي يزيدها صاحب العقار المرهون ، كأن يبني طابقاً جديداً أو يستحدث بناء على الأرض المرهونة أو يضيف إلى البناء الموجود ملاحق له تزيد من قيمته ، كل هذه تعتبر إنشاءات تتبع العقار المرهون وتدخل معه في الرهن( [182] ) . ويستوي أن تكون التحسينات والإنشاءات قد حدثت قبل عقد الرهن أو حدثت بعد ذلك ، فما دامت قد أصبحت عقاراً ملحقاً بالعقار الأصلي المرهون ، فإنها تدخل معه في الرهن . وتدخل التحسينات والإنشاءات أياً كانت قيمتها ، ولو زادت القيمة على العقار الأصلي المرهون نفسه( [183] ) . وإذا قام الغير ، كمستأجر ، بالإنشاءات لخدمته ، فإنها لا تدخل في الرهن ما دامت في ملك المستأجر( [184] ) . حتى إذا انتهى -360 الأمر بأن دخلت في ملك صاحب العقار المرهون ، فإن الرهن يشملها( [185] ) . ولا يعتبر رهناً لمال مستقبل أن تكون المنشآت قد أقيمت بعد الرهن ، فإن الرهن يشملها لا مستقلة بل باعتبارها قد أصبحت تابعة للعقار المرهون( [186] ) . وإذا امتد الرهن إلى المنشآت والتحسينات فإنه يمتد بمرتبته الأصلية لا من تاريخ وجود هذه المنشآت والتحسينات ، حتى لو لم تقم هذه المنشآت والتحسينات إلا بعد مدة طويلة انقضت بعد عقد الرهن( [187] ) .
وليس ما ذكرنا هو وحده الذي يلحق بالعقار المرهون فيدخل في الرهن ، بل كل ملحق بالعقار المرهون يدخل في الرهن إذا اعتبر عقاراً مثله . فيدخل حق الانتفاع باعتباره تابعاً للعقار المرهون ، وعلى ذلك إذا رهن مالك الرقبة ما يملكه وهو الرقبة ، وكان حق الانتفاع مفصولا من الرقبة ومقرراً لشخص آخر ، ثم انتهى حق الانتفاع فآل إلى الرقبة ، دخل حق الانتفاع باعتباره ملحقاً بالعقار المرهون( [188] ) .
ويدخل كذلك حق الحكر ، إذا رهن صاحب الرقبة ما يملكه ثم انقضى حق الحكر أو فسخ ، فإنه يلتحق بالرقبة المرهونة ويصير مرهوناً مثلها( [189] ) .
ويدخل كذلك في الحائط المشترك الذي يحد العقار المرهون ، باعتبار أنه ملحق بهذا العقار( [190] ) ، كما يدخل صاحب سطح الأرض المرهون -361 في التعويض الذي يأخذه من منجم في بطن الأرض( [191] ) . والمهم أن يكون الذي يدخل في الرهن هو ملحق للعقار المرهون يعود بمنفعة على المالك( [192] ) ، وأن يكون في الوقت ذاته معتبراً عقاراً مثله( [193] ) . فقد نصت المادة 1036 مدني كما رأينا على أن “يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقاراً” .
وقد لاحظ المشرع المصري أنه قد يدخل ضمن الرهن ، كملحقات للعقار المرهون ، ما يكون مثقلا بحق امتياز المقاول أو المهندس المعماري ، وذلك كالمنشآت والتحسينات التي يقيمها صاحب العقار المرهون فتدخل في الرهن وعليها امتياز للمقاول أو المهندس المعماري الذي بناها . هذا الامتياز قد يكون متأخراً في مرتبته عن حق الرهن الأصلي ، بأن تكون المنشآت أو التحسينات لم تقم إلا بعد الرهن . ومع ذلك يتقدم المقاول أو المهندس المعماري بامتيازه هذا المتأخر على الدائن المرتهن المتقدم ولو كان الدائن المرتهن لا يعلم بحق الامتياز . وقد نصت العبارة الأخيرة من المادة 1036 مدني على هذا الحكم ، إذ تقول : “مع عدم الإخلال بامتياز المبالغ المستحقة للمقاولين أو المهندسين المعماريين المنصوص عليه في المادة 1148”( [194] ) .
-362 وكل ما قدمنا ليس من النظام العام . فيجوز للدائن المرتهن وصاحب العقار المرهون أن يتفقا على إخراج التحسينات والإنشاءات أو حق الانتفاع أو غير ذلك من الرهن ، فلا يصبح مرهوناً مع العقار المرهون . وقد نصت المادة 1036 مدني على ذلك ، إذا تقول “ما لم يتفق على غير ذلك” .
160- شمول الرهن للثمار من وقت إلحاقها بالعقار – نص قانوني : تنص المادة 1037 مدني على ما يأتي :
“يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التي أعقبت التسجيل ، ويجري في توزيع هذه الغلة ما يجري في توزيع ثمن العقار”( [195] ) .
-363 ويؤخذ من هذا النص أن ثمار العقار المرهون تلتحق بهذا العقار ، ويجري في توزيعها ما يجري في توزيع ثمن العقار ، من وقت إلحاق الثمار بالعقار عند الشروع في نزع ملكية العقار ، سواء أن نازع الملكية هو الدائن المرتهن أو أي دائن آخر ولو كان دائناً عادياً . أما قبل إلحاق الثمار بالعقار ، فالثمار من حق صاحب العقار المرهون وله قبضها ، وقد نصت المادة 1044 مدني في هذا الصدد على أن “للراهن الحق في إدارة العقار المرهون ، وفي قبض ثماره إلى وقت التحاقها بالعقار” . وهذا هو الذي يميز الرهن الرسمي ، فالراهن لعقاره رهناً رسمياً لا يحرم نفسه من ثمار عقاره ، فهي ملكه وله أن يقبضها إلى أن تلحق بالعقار”( [196] ) .
يبقى إذن أن نحدد بالضبط متى تلتحق الثمار بالعقار ، فيتقدم فيها الدائن المرتهن بحسب مرتبته كما يتقدم في استيفاء دينه من ثمار العقار نفسه . تقول المادة 1037 مدني ، كما رأينا ، أنه “يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ، ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التي أعقبت التسجيل” . فتلحق الثمار بالعقار المرهون من وقت تسجيل تنبيه نزع الملكية ، وهذا لم إذا كان العقار المرهون لا يزال في ملك الراهن . أما إذا انتقل العقار المرهون إلى ملك حائز للعقار ، فقد نصت المادة 1079 مدني على أنه “على الحائز أن يرد ثمار العقار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية ، فإذا تركت الإجراءات مدة ثلاث سنوات فلا يرد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد”ز
فإذا كانت الثمار مدنية ، وهي ما يسميها المشرع بالإيرادات ، فما يستحق منها عن المدة اللاحقة لتسجيل التنبيه أو الإنذار بالدفع أو التخلية إلى وقت -364 رسو مزاد العقار المرهون يلحق بالعقار ، ويوزع على الدائنين المرتهنين بحسب مراتبهم كما يوزع ثمن العقار المرهون نفسه . فإذا كان العقار المرهون منزلا وكان مؤجراً ، فإن أجرة المنزل من وقت تنبيه نزع الملكية أو من وقت الإنذار بالدفع أو التخلية إلى وقت رسو مزاد المنزل تلحق بالعقار ، وتوزع مع ثمن العقار على الدائنين المرتهنين بحسب مراتبهم . أما ما يستحق من الأجرة عن مدة سابقة على تسجيل التنبيه أو على الإنذار فإنه يكون من حق صاحب العقار المرهون ، ولو لم يتم الوفاء إلا بعد التسجيل أو الإنذار( [197] ) .
أما إذا كانت الثمار طبيعية أو مستحدثة ، فهناك رأي يذهب إلى أن العبرة فيها بتاريخ الجني ، فإذا كان التاريخ بعد التسجيل أو الإنذار ألحقت كلها بالعقار ، ولا يعقد بالمدة التي بقيت فيها هذه الثمار بالأرض قبل التسجيل أو الإنذار ما دامت قد جنيت بعد ذلك . فلو أن الثمار هي محصولات الأرض ، وبقيت هذه المحصولات في الأرض تسعة أشهر منها ستة أشهر قبل التسجيل أو الإنذار وثلاثة أشهر بعد ذلك ، فما دامت قد جنيت بعد التسجيل أو الإنذار فإنها تعتبر كلها ملحقة بالعقار المرهون ويوزع ثمنها على الدائنين المرتهنين كما يوزع ثمن العقار نفسه ، ولو أن هذه المحصولات بقيت في الأرض ثلثي المدة قبل التسجيل أو الإنذار وثلث المدة فقط بعد ذلك( [198] ) . ويستند هذا الرأي إلى أن الثمار الطبيعية أو المستحدثة لا تعتبر مقبوضة إلا من وقت فصلها ، بخلاف المثار المدنية فإنها تعتبر مقبوضة يوماً فيوماً ( م 978/2 مدني ) .
ولكن الرأي السائد ، وهو الرأي الذي نأخذ به ، يذهب إلى أن الثمار الطبيعية أو المستحدثة هي كالثمار المدنية ، فلا تلحق بالعقار إلا بنسبة المدة التي أعقبت التسجيل أو الإنذار على كل المدة التي بقيت فيها هذه الثمار بالأرض . ففي المثل السابق ، لا يلتحق بالعقار المرهون إلا ثلث المحصول ، -365 أما الثلثان فيكونان من نصيب الراهن . ونستند في هذا الرأي إلى أنه لا مبرر للتفرقة بين الثمار المدنية والثمار الطبيعية أو المستحدثة في هذا الصدد ، والى أنه ما دامت هذه الثمار الطبيعية أو المستحدثة بقيت في الأرض مدة قبل التسجيل أو الإنذار فإن ما يقابل هذه المدة منها يكون من حق الراهن . وهذا ما تنص عليه المادة 1037 مدنين فهي تقول : “يترتب على تسجيل تنبيه نع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التي أعقبت التسجيل . . .” ( [199] ) .
161- رهن المباني القائمة على ارض الغير رهنا رسميا – نص قانوني : تنص المادة 1038 مدني على ما يأتي :
يجوز لمالك المباني القائمة على ارض الغير أن يرهنا ، وفي هذه الحالة يكون للدائن المرتهن حق التقدم في استيفاء الدين من ثمن الأنقاض إذا هدمت المباني ، ومن التعويض الذي يدفعه مالك الأرض إذا استبقى المباني وفقاً لأحكام الخاصة بالالتصاق”( [200] ) .
-366 ويخذ من هذا النص أنه يجوز لشخص غير مالك الأرض أن يقيم على الأرض مباني يتملكها ، فتكون الأرض مملوكة لشخص والمباني مملوكة لشخص آخر . نفرض مثلا أن مستأجراً للأرض أو صحاب حق انتفاع أو مجرد حائز حصل من صاحب الأرض على الحق في إقامة منشآت في الأرض على أن تبقى هذه المنشآت ملكه ، فإذا انقضت المدة المتفق عليها كان لمالك الأرض أن يستبقي المباني التي يتملكها بموجب حق الالتصاق ويعطي لصاحب المباني التعويض المتفق عليه أو التعويض الذي يحدده القانون طبقاً لقواعد الالتصاق ، أو أن يطلب من صاحب المباني هدمها وأخذ أنقاضها أو بيع هذه الأنقاض . وقد نصت المادة 922 مدني على هذا الحكم ، فهي تقول : “1- كل ما على الأرض أو تحتها من بناء أو منشآت أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض ، أقامه على نفقته ، ويكون مملوكاً له . 2- ويجوز مع ذلك أن يقام الدليل على أن أجنبياً قد أقام هذه المنشآت على نفقته ، كما يجوز أن يقام الدليل على أن مالك الأرض قد خول أجنبياً ملكية منشآت كانت قائمة من قبل ، أو خوله الحق في إقامة هذه المنشآت وتملكها” . فيجز إذن أن يكون لأجنبي على ارض الغير مبان ومنشآت ، يملكها تحت شرط فاسخ . فإذا انقضى الميعاد المتفق عليه ووجب خروج الأجنبي من الأرض ، كان لمالك الأرض الحق في تملك المباني بالالتصاق على أن يدفع لصاحب المباني التعويض المتفق عليه أو التعويض الذي حدده القانون في حالة التملك بالالتصاق ، أو الحق في أن يطلب من صاحب المباني هدمها وأخذ الأنقاض أو بيعها . وفي هذه الحالة يكون المستأجر أو صاحب حق الانتفاع أو الحائز مالكاً للمباني ، إلى أن يستعمل صاحب الأرض حق حيازة . فالمباني إذن تكون عقاراً مملوكاً لشخص غي رمالك الأرض ، وعلى ذلك يجوز لصاحب المباني أن يتصرف فيها كعقار ، وأن يرهنا رهناً رسمياً . وفي هذا تقول العبارة الأولى من المادة 1038 مدني سالفة الذكر : -367 “يجوز لمالك المباني القائمة على أرض الغير أن يرهنها . . .” ( [201] ) .
فإذا رهن المباني صحابها رهناً رسمياً ، وحل الدين المضمون بالرهن قبل أن يستعمل صاحب الأرض خياره ، كان لصاحب المباني أن يفي بالدين ، وإلا نزع الدائن المرتهن ملكيته المباني المرهونة لاستيفاء دينه من ثمنها( [202] ) . وقد يبيع صاحب المباني مبانيه وهي مرهونة ، فيجوز للدائن المرتهن أن يتتبع المباني وهي في يد الحائز ، وينفذ عليها بدينه كما يفعل أي دائن مرتهن بالنسبة إلى العقار المرهون إذا باعه صاحبه إلى جائز( [203] ) .
أما إذا استعمل صاحب الأرض حق خياره قبل حاول أجل الدين المضمون بالرهن ، فإن استبقى المباني وجب عليه دفع التعويض المتفق عليه أو الذي حدده القانون وفقاً للأحكام الخاصة بالالتصاق ( م 925 – 926 مدني و م 592 للمستأجر ) . وفي هذه الحالة يكون للدائن المرتهن على هذا التعويض حق التقدم ، بما له من حق الرهن على المباني ولحلول تعويض كل المباني حلولا عينياً . أما إذا طلب صاحب الأرض إزالة المباني ، فأزالها من بناها وباع الأنقاض ، فإن الدائن المرتهن يكون له حق -368 التقدم على ثمن الأنقاض إذ حلت محل المباني حلولا عينياً ، فكان للدائن المرتهن حق التقدم في ثمنها( [204] ) .
وليس فيما قدمناه إلا تطبيق للقواعد العامة في رهن صاحب العقار عقاره وفي التملك بموجب حق الالتصاق ، وعلى ذلك يجوز لصاحب المباني رهنها على الوجه الذي قدمناه ، ومتى عينها تعييناً دقيقاً كان هذا تخصيصاً للرهن من ناحية العقار المرهون .
وقد نصت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي على الأحكام التي تقدم ذكرها ، فهي تقول : “إذا رهن المباني صاحبها يقع الرهن عليها محدداً بحقوقه ، ليبقى الرهن ما بقيت المباني قائمة ولم تنتقل ملكيتها بالالتصاق إلى صاحب الأرض . فإذا انتقلت الملكية بالالتصاق ، انتقل الرهن إلى التعويض المستحق لصاحب المباني . وإذا نزعت المباني في الحالات التي يجوز فيها ذلك ، كان للمرتهن حق على ثمن الأنقاض . وهذه حالة من حالات الحلول العيني نص عليها المشروع( [205] )” .
§ 2- تخصيص الرهن من حيث الدين المضمون
162- وجوب تحديد الدين المضمون تحديدا دقيقا : تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “يجب أن يكون الدين المضمون محدداً تحديداً دقيقاً ، وهذا هو الشطر الثاني من مبدأ تخصيص الرهن”( [206] ) . فلا يكفي إذن ، -369 حتى يكون الرهن الرسمي مخصصاً ، تخصيصه من ناحية العقار المرهون ، بل يجب أيضاً تخصيصه من ناحية الدين المضمون . ذلك لأن الدين المضمون هو الأصل ، والرهن ليس إلا تأميناً لهذا الدين ، فوجب إذن تحديد الأصل وهو الدين المضمون ، كما حددنا التابع وهو العقار المرهون( [207] ) .
والرهن لا يتجزأ ، ومبنى عدم قابلية الرهن للتجزئة كما قدمنا( [208] ) هو أن كل جزء من الدين المضمون يكون مكفولا بل الرهن ، وأن كل جزء من العقار المرهون يكفل كمل الدين .
ولا ينفصل الرهن عن الدين المضمون ، بل هو تابع له في صحته وانقضائه .
وعلى ذلك نبحث المسائل الآتية : ( 1 ) كيفية تحديد الدين المضمون . ( 2 ) عدم قابلية الرهن للتجزئة . ( 3 ) عدم انفصال الرهن عن الدين المضمون .
163- كيفية تحديد الدين المضمون – نص قانوني : تنص المادة 1040 مدني على ما يأتي :
“يجوز أن يترتب الرهن ضماناً لدين معلق على شرط أو دين مستقبل أو دين احتمالي ، كما يجوز أن يترتب ضماناً لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار ، على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين”( [209] ) .
-370 وهذا النص إنما يتكلم عن ديون قد يظن أنها لا تحمل قدراً كافياً من التحديد ، كالديون المستقبلة والديون الاحتمالية ، ولكنه وضع قاعدة لتحديدها بتعيين الحد الأقصى الذي ينتهي إليه الدين . ونرى من ذلك أن الدين المضمون لا بد أن يكون محدداً كافياً حتى يكون الرهن مخصصاً من ناحيته ، وإلا كان عقد الرهن باطلا لعدم التخصيص .
فلا يجوز أن يعقد رهن رسمي لضمان كل الديون التي تثبت في ذمة المدين ، سواء في أية مدة أو في مدة معينة ، ما دامت الديون نفسها لم تعين كل دين على حدة من ناحية المقدار والمصدر( [210] ) . كذلك لا يجوز أن يمتد الرهن الرسمي لضمان أي دين آخر لم يعين مقداره ولا مصدره يثبت في ذمة المدين بعد الدين المضمون بالرهن( [211] ) .
ويتحدد الدين المضمون بأمرين :
( 1 ) بمقداره ، فيحدد هذا المقدار إذا كان ديناً ميعناً ، من رأس مال وفوائد ومتى يبدأ سريان الفوائد . ويستوي في ذلك الدين المنجز والدين المؤجل والدين المعلق على شرط ، فهذه كلها ديون يمكن ضمانها بالرهن -371 الرسمي( [212] ) . وإذا كان الدين مستقبلا كاعتماد مفتوح في مصرف لم يسحب منه المدين شيئاً ، أو كان دينا احتمالياً كفتح حساب جاري يحتمل أن يكون رصيده مديناً أو يكون دائناً فإذا كان الرصيد يما بعد رصيداً مديناً كان هذا الدين منذ البداية ديناً احتمالياً ، كان تحديد مقداره في عقد الرهن بتحديد حد أقصى ينتهي إليه الدين وفي هذا تقول المادة 1040 مدني سالفة الذكر بأن يتحدد في عقد الرهن “الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين”( [213] ) . فإذا عني الحد الأقصى للدين والمدة التي ينعقد فيها الدين ، وجب التقيد بذلك . فما انعقد من الدين في المدة المتفق عليها يكون مضموناً بالرهن الرسمي ، بشرط ألا يجاوز الحد الأقصى المبين( [214] ) . وإذا كان الدين المضمون بالرهن هو تعويض عن عمل غير مشروع لم يتحدد مقداره ، وجب تعيين العناصر المعروفة لمقدار هذا التعويض حتى يصبح هذا المقدار معروفاً بقدر الإمكان . أما في القيد ، فيجب تحديد مبلغ تقريبي ينتهي إليه الدين ، وهذا المبلغ هو الذي يطلع عليه الغير ويحتج عليه به( [215] ) .
-372 ( 2 ) وبمصدر الدين ، فيجب إلى جانب تحديد مقدار الدين تحديد مصدره أيضاً ، هل هو عقد وأي عقد يكون أو هو عمل غير مشروع أو إثراء بلا سبب أو إرادة منفردة أو هو القانون . فقد يكون الدين المضمون ثمناً في عقد بيع أو قرضاً أو إيراداً مدى الحياة أو شرطاً ( charge ) في عقد هبة أو التزاماً بعمل أو تعويضاً عن عمل مشروع ، وقد يكون ديناً معلقاً على شرط و مضافاً إلى أجل أو منجزاً ، كما قد يكون ديناً مستقبلا أو ديناً احتمالياً ، وهكذا تتنوع الديون بتنوع مصادرها( [216] ) .
وتحديد الدين المضمون على الوجه السالف الذكر يبرره مصلحة الغير ومصلحة المدين نفسه . فكل دين غير محدد بالنسبة إلى مقداره أو بالنسبة إلى مصدره قد يصل إلى مبلغ كبير ، فيرى الغير من دائن مرتهن تال أو مشتر للعقار المرهون في النهاية أن الدين الذي ضمنه العقار بلغ حداً كبيراً ، وهذا الدين يسبقه أو يلتزم بدفعه إذا لم يطهر العقار . وكذلك في الدين غير المحدد ، لا يتمكن المدين أن يعرف ما المقدار الذي يجب عليه دفعه ، وقد يصل إلى مبلغ كبير لا يستطيع الوفاء به ولا يكفيه العقار المرهون( [217] ) .
وجزاء عدم تحديد الدين المضمون بالرهن الرسمي هو بطلا عقد -373 الرهن الرسمي نفسهن لعدم تخصيص الرهن من ناحية الدين المضمون . وفي ذلك تقول المادة 2132 مدني فرنسي إن “الرهن الرضائي لا يكون صحيحاً إلا إذا كان . . .” . والبطلان هنا بطلان مطلق ، ويستطيع أن يتمسك به كل ذلك مصلحة . فيتمسك به المدين والدائن المرتهن وورثة كل منهما أو الخلف الخاص ، والدائنون المرتهنون المتأخرون في المرتبة ، وحائز العقار المرهون( [218] ) .
164- عدم قابلية الرهن للتجزئة – نص قانوني : تنص المادة 1041 مدني على ما يأتي :
“كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامنة لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها ، ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك”( [219] ) .
وقد سبق( [220] ) . أن أوجزنا أن الرهن الرسمي غير قابل للتجزئة بالنسبة إلى العقار المرهون ، وبالنسبة إلى الدين المضمون . ونعرض الآن لعدم قابلية الرهن للتجزئة ، في شيء من التفصيل . فالرهن الرسمي ، بطبيعته ، غير قابل للتجزئة( [221] ) . ولكن ذلك لا يعني أنه يكون دائماً غير قابل للتجزئة ، -374 فإن العبارة الأخيرة من نص المادة 1041 مدني سالفة الذكر تقول : “ما لم ينص القانون أو يقض الاتفاق بغير ذلك” . وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “على أن قاعدة عدم تجزئة الرهن ليست من النظام العام ، فقد يتفق المتعاقدان على تجزئته في عقد الرهن نفسه أو بعد العقد ، وقد يقضي بتجزئته نص في القانون كما هو الأمر في تطهير العقار من الرهن”( [222] ) . ففي تطهير العقار من الرهن ، يجوز للحائز أن يطهر العقار من الرهن فيوجه إلى الدائن المرتهن إعلاناً يشتمل على بيانات معينة منها المبلغ الذي يقدره الحائز قيمة للعقار ، ويذكر في الإعلان أنه مستعد أن يوفي الدين المضمون إلى القدر الذي قوم به العقار . ويجوز للدائن المرتهن أن يطلب بيع العقار ، فيتم البيع . وإذا لم يطلب بيع العقار ، استقرت ملكية العقار نهائياً للحائز خالصة من الرهن إذا هو دفع المبلغ الذي قوم به العقار للدائن المرتهن . وقد يكون المبلغ الذي يرسو به المزاد في العقار أو المبلغ الذي يدفعه الحائز لا يكفي لوفاء الدين المضمون الرهن ، ومع ذلك يطهر العقار من الرهن ، ويصبح الرهن قابلا للتجزئة على هذا النحو بنص في القانون ( انظر م 1064 – 1070 مدني ) . ويجوز كذلك أن يتفق الراهن والدائن المرتهن ، عند عقد الرهن الرسمي أو بعدهن على أن يكون الرهن قابلا للتجزئة ، فيخصص جزء من الدين المضمون لجزء من العقار أو العقارات المرهونة ، ويصبح هذا الجزء من العقارات هو المرهون في هذا الجزء من الدين المضمون ، وبذلك يصبح الرهن قابلا للتجزئة بناء على هذا الاتفاق .
وعدم قابلية الرهن للتجزئة إنما يرجع إلى مصلحة الدائن المرتهن ، وقد أقامه القانون رعاية لهذا المصلحة . وإلا فإن الرهن يمكن أن يتجزأ -375 لو لم توجد هذه المصلحة . فيمكن مثلا أن ينحل الرهن عن العقار أو العقارات المرهونة بقدر ما ينقضي من الدين ، فيتخلص نصف العقار المرهون من الرهن بانقضاء نصف الدين ، وهكذا . ولكن القانون جعل الرهن غير قابل للتجزئة ، بحيث إذا لم يتفق الراهن مع الدائن المرتهن على تجزئته أو لم يتنازل الدائن المرتهن عن عدم التجزئة ، أصبح الرهن غير قابل للتجزئة لأن هذا هو في مصلحة الدائن المرتهن ويفرض القانون أن هذا هو ما أراده المتعاقدان إلا إذا اتفقا على غير ذلك( [223] ) . ولما كان عدم قابلية الرهن للتجزئة ليس من جوهر ( essence ) الرهن بل هو من طبيعته ( nature ) ، لذلك يجوز للدائن المرتهن بعد انقضاء الرهن أن ينزل عن عدم قابليته للتجزئة لأن عدم قابليته الرهن للتجزئة من حقه هو فيجوز له أن ينزل عنه . فإذا كان هناك مثلا عقاران مرهونان ضماناً لوفاء دين ، ووفى المدين نصف الدين ، جاز للدائن المرتهن أن ينزل عن الرهن في أحد العقارين المرهونين ويستبقى الرهن في العقار الآخر ضماناً لوفاء نصف الدين الباقي . ويجوز كذلك بعد انعقاد الرهن وقبل استيفاء الدائن المرتهن بشيء من حقه ، أن ينزل هذا الدائن عن حقه في عدم قابلية الرهن للتجزئة ، ويرضى بحل الرهن عن أحد العقارين إذا وفى المدين جزءاً من الدين بقابل هذا العقار( [224] ) .
والدين المضمون يبقى قابلا للتجزئة ، بالرغم من أنه مضمون برهن رسمي غير قابل للتجزئة . فإذا مات الدائن المرتهن عن ثلاثة من الورثة ، ورث كل منهم نصيبه في الدين فيتجزأ الدين عليهم ، ويبقى الرهن غير قابل للتجزئة . فيجوز لأي وارث أن يطالب الراهن بنصيبه من الدين ، وان يستعمل حقه في الرهن على جميع العقار أو العقارات المرهونة لأن الرهن -376 غير قابل للتجزئة . ولا يجوز للمدين ، بدعوى أن الرهن غير قابل للتجزئة ، أن يطلب اتفاق جميع ورثة الدائن المرتهن لقبض جميع الدين ، بل يجب أن يدفع للوارث نصيبه من الدين ، وأن يدفع الأنصبة الأخرى للورثة الآخرين( [225] ) .
وهذا الارتباط ما بين العقار المرهون والدين المضمون ، المبني على عدم قابلية الرهن للتجزئة ، له معنيان :
( المعنى الأول ) أن أي جزء من الدين مضمون بكل العقار المرهون ، فلو وفى المدين ثلاثة أرباع الدين مثلا وبقى الربع ، فإن هذا الربع يبقى مضموناً بكل العقار المرهون ، ولا يتخلص ثلاثة أرباع هذا العقار من الرهن( [226] ) . فلو باع المدين في هذه الحالة ل العقار المرهون ، انتقل العقار إلى المشتري مرهوناً كله في ربع الدين ، ويجوز للدائن المرتهن أن يتتبع العقار المرهون في يد المشتري وأن ينفذ عليه بربع الدين الباقي إلا إذا اختار المشتري تطهير العقار . وقد سبق( [227] ) أن قررنا أن دعوى الرهن لا تتجزأ بالنسبة إلى الدين المضمون ، فإذا انقضى جزء من الدين المضمون فإن العقار الضامن يبقى كله ضامناً لما بقي من الدين . وإذا مات الدائن المرتهن وورثه ثلاثة أشخاص بأنصبة متساوية . فإن كل وارث يكون له ثلث الدين المضمون ولكنه يستطيع أن ينفذ بحقه كدائن مرتهن على كل العقار المرهون . وإذا مات المدين الراهن عن ثلاثة من الورثة بأنصبة متساوية ، ففي القانون الفرنسي حيث يورث الدين عن المدين يكون كل وارث مسئولا عن ثلث -377 الدين ، ولكن إذا انتقل إليه العقار المرهون كله جاز للدائن المرتهن أن ينفذ على العقار بكل الدين ، ويكون للوارث الرجوع على الوارثين الآخرين كل منهما بقدر نصيبه في الدين .
( والمعنى الثاني ) أن أي جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل الدين ، فلو أن المرهون عقاران ، فإن الدائن المرتهن يستطيع باعتباره دائناً مرتهناً أن ينفذ بكل الدين على أي عقار منهما ، فإذا استوفى حقه من هذا العقار برئت ذمة المدين وتخلص العقار الآخر من الرهن . وإذا باع المدين الراهن أحد العقارين ، كان هذا العقار مرهوناً في كل الدين ، وجاز للدائن المرتهن أن يتتبع العقار في يد المشتري وينفذ عليه بكل الدين لا بجزء من الدين يتناسب مع العقار المبيع ، ما لم يختر المشتري أن يطهر العقار( [228] ) . وقد سبق( [229] ) أن قررنا أنه إذا فرض أن العقار المرهون انتقل إلى ورثة مالكه ، فإن الجزء من العقار الذي يملكه كل وارث يبقى مرهوناً في كل الدين ، ولا يجو شطب الرهن عن هذا الجزء بعد سداد نصيب الوارث من الدين ، بل إن الرهن لا يشطب إلا بعد سداد الدين كله وإذا فرض أن عقارات متعددة قد رهنت في دين واحد ، فإن كل عقار منها يبقى مسئولا عن كل الدين ، ولا يكفي وفاء ما يقابل هذا العقار من الدين حتى يتخلص العقار من الرهن .
ويتبين مما تقدم أنه إذا رهن عقاران في دين واحد ، جاز للدائن المرتهن أن يختار عقاراً منهما فينفذ عليه بحقه كله . فلا يكون هذا الدائن المرتهن مجبراً -378 على أن يقسم الدين الذي له على العقارين ، وأن ينفذ على كل عقار بنصيبه في هذا الدين . ويجوز للدائن المرتهن أن يختار ، كما قدمنا ، أي عقار للتنفيذ عليه بالحق كله ، حتى لو أضر هذا الاختيار بالدائنين المرتهنين المتأخرين في المرتبة على هذا العقار . وذلك بشرط ألا يستعمل الدائن المرتهن حق الاختيار هذا بنية الإضرار بالدائنين المرتهنين المتأخرين ، أو دون أن تكون له مصلحة مشروعة في هذا الاختيار ، وإلا كان متعسفاً في استعمال حقه( [230] ) .
165- عدم انفصال الرهن عن الدين المضمون – نص قانوني : تنص المادة 1042 مدني على ما يأتي :
“1- لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون ، بل يكون تابعاً له في صحته وفي انقضائه ، ما لم ينص القانون على غير ذلك” .
“2- وإذا كان الراهن غير المدين ، كان له ، إلى جانب تمسكه بأوجه الدفع الخاص به ، أن يتمسك بما للمدين التمسك به من أوجه الدفع المتعلقة بالدين ، ويبقى له هذا الحق ولو نزل عنه المدين”( [231] ) .
وهذا النص يجعل الرهن الرسمي حقاً تابعاً للدين المضمون ، فلا ينفصل -379 من هذا الدين ، بل يسير معه وجوداً وعدما . والنص في الوقت ذاته يجعل للكفيل العيني 0الراهن غير ) المدين الحق في أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة بالدين ، إلى جانب الدفوع الخاصة به .
أما أن حق الرهن الرسمي حق تابع للدين المضمون ، فقد سبق( [232] ) . أن قررنا أن الرهن الرسمي لا يقوم إلا بقيام الدين المضمون . فلا بد أن يكون هذا الدين التزاماً مدنياً صحيحاً ، حتى يكون الرهن الرسمي صحيحاً . أما إذا أن الدين المضمون باطلا أو قابلا للإبطال أو للنقض ، فإن الرهن الرسمي يخفي باختفاء الدين المضمون . وإذا انتهى الدين المضمون بالوفاء أو بأية طريقة أخرى من طرق الانقضاء ، فإن الرهن الرسمي ينتهي بانتهاء الدين . فالرهن الرسمي إذن تابع للدين المضمون ، فيبطل كلما بطل هذا الدين ، وينقضي بمجرد انقضاء الدين . وعلى ذلك إذا كان الدين المضمون باطلا لعيب في الشكل أو لانعدام الرضاء أو لعدم توافر شروط المحل أو لعدم مشروعية السبب ، كان الرهن الرسمي باطلا مثله . ولكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان ، فيتمسك به المدين الراهن وخلفه العام وخلفه الخاص ، وكل دائن مرتهن متأخر في المرتبة ، وكل حائز للعقار المرهون . وللمدين الراهن أن يتمسك بإبطال عقد الرهن ، إذا كان الدين المضمون قابلا للإبطال لعيب في الرضاء أو لنقص في الأهلية( [233] ) . وكذلك يجوز للمدين الراهن أن يتمسك بانقضاء الدين المضمون ، فيكون الرهن قد انقضى كانقضاء الدين . فإذا انقضى الدين بالوفاء أو بالوفاء بمقابل أو بالتجديد أو بالمقاصة أو باتحاد الذمة أو بالإبراء أو باستحالة التنفيذ أو بالتقادم ، جاز للراهن أن يتمسك باقتضاء الرهن تبعاً لانقضاء الدين . وفي هذا تقول الفقرة الأولى من المادة 1042 مدني كما رأينا : “لا ينفصل الرهن عن -380 الدين المضمون ، بل يكون تابعاً له في صحته وفي انقضائه ، ما لم ينص القانون على غير ذلك”( [234] ) . ومما نص القانون عليه من بقاء الرهن مع انقضاء الدين المضمون دعوى الحلول ، فيجوز للشخص أن يفي بالدين فينقضي ، ويحل محل الدائن المرتهن حلولا قانونياً أو اختياريا ، فيرجع على الراهن بدعوى الرهن التي حل فيها محل الدائن المرتهن( [235] ) .
وأما أن للكفيل العيني الحق في أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة بالدين إلى جانب الدفوع الخاصة به ، فذلك واضح . ذلك أنه ما دام المدين الراهن يستطيع أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة بالدين ، كأن يكون الدين باطلا أو قابلا للإبطال أو منقضياً ، كذلك يجوز للراهن ولو لم يكن هو المدين أن يتمسك بأوجه الدفع هذه ، فإن الرهن الواقع على عقاره تابع للدين ، فيكون باطلا أو قابلا للإبطال أو منقضياً بحسب الدين نفسه . وللكفيل العيني أن يتمسك بأوجه الدفع هذه ، حتى لو نزل عنها المدين . فإذا كان الدين قابلا للإبطال للغلط مثلا ، ونزل المدين عن التمسك بإبطال الدين ، فإن النزول لا يمنع الكفيل العيني من التمسك بإبطال الدين حتى يستطيع أن يبطل الرهن المعقود على عقاره . وفي هذا الخصوص تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “فللكفيل العيني أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة بالدين من بطلان أو انقضاء ، حتى لو تناول المدين عنها ، وهذا إلى جانب تمسكه -381 بأوجه الدفع الخاص به”( [236] ) . فيكون إذن للكفيل العيني أن يتمسك بأوجه الدفع الخاصة بالدين نفسه لأنه يكفله . وله أيضاً أن يتمسك بأوجه الدفع الخاص به . وقد رأينا مثل ذلك في الكفالة ، إذ يجوز للكفيل الشخصي أن يتمسك بالدفوع المتعلقة بالدين ، وله أيضاً أن يتمسك بالدفوع الخاصة به( [237] ) . وهذا طبيعي ، لأن الكفيل العيني له أن يتمسك بالدفوع التي يتمسك بها الكفيل الشخصي ، فهو لم يخرج عن كونه كفيلا يضمن دين الغير ، فيستطيع أن يتمسك بالدفوع الخاصة بهذا الدين وبالدفوع الخاصة به هو . والدفوع المعلقة بالدين نفسه ، سبق أن ذكرنا أمثلة لها في تمسك المدين الراهن بها ، فيجوز للكفيل العنين أن يتمسك بهذا الدفوع ، كأن يتمسك بأن الدين باطل أو قابل للإبطال أو منقض . أما الدفوع المتعلقة بالكفيل العيني نفسه ، فهي ترجع إلى العقد المبرم ما بين الكفيل العينين والدائن المرتهن . فيجوز أن يكون هذا العقد باطلا أو قابلا للإبطال ، دون أن يكون الدين المضمون باطلا أو قابلا للإبطال ، ففي هذه الحالة يجوز للكفيل العيني أن يدفع با ، عقده مع الدائن المرتهن باطل أو قابل للإبطال ، فيتخلص من الرهن الذي عقده مع بقاء المدين الأصلي ملزماً بالدين . وقد ترجع الدفوع الخاصة بالكفيل العيني إلى ما يرد على عقده من أوصاف ، كعدم تحقق الشرط الواقف أو تحقق الشرط الفاسخ فيتمسك الكفيل العيني بأن الرهن الذي عقده لم ينشأ ، لأنه كان معلقاً على شرط واقف ولم يتحقق هذا الشرط ، أو كان معلقاً على شرط فاسخ وتحقق هذا الشرط . كذلك قد ترجع الدفوع الخاصة بالكفيل العيني إلى أن الرهن قد انحل عن عقاره دون أن ينقضي الدين المضمون ، ويتحقق ذلك مثلا إذا نل الدائن المرتهن عن الرهن فينقضي دون أن ينقضي الدين المضمون ، فيجو للكفيل العيني في هذه الحالة أن يتمسك باقتضاء الرهن .
-382 الفصل الثاني
المبحث الأول
قيد الرهن الرسمي
189- نص قانوني : تنص المادة 1054 مدني على ما يأتي :
“تتبع في إجراء القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، الأحكام الواردة بقانون تنظيم الشهر العقار”( [318] ) .
-432 ويفهم من هذا النص أن جميع أحكام قيد الرهن الرسمي ، من إجراءات وتجديد ومحو وإلغاء المحو وغير ذلك ، تؤخذ من قانون تنظيم الشهر العقاري لسنة 1946 . وكان هذا القانون قد صدر قبل صدور التقنين المدني الجديد ، فحذف من التقنين المدني الجديد جميع النصوص الخاصة بأحكام قيد الرهن الرسمي ، واكتفى بالإحالة إلى قانون تنظيم الشهر العقاري .
ونلاحظ بادئ ذي بدء أن قيد الرهن الرسمي ليس إلا طريقة لإعلان -433 الغير بأن هناك رهناً رسمياً يثقل العقار المراد التعامل فيه ، فيحترس الغير عند التعامل ويحسب حساب هذا الرهن ( [319] ) .
وننتقل إلى نظام قيد الرهن الرسمي كما هو وارد في قانون تنظيم الشهر العقاري ، فإن هذا القانون وهو الذي يحكم الآن نظام قيد الرهن الرسمي كما نصت المادة 1054 مدني فيما أسلفنا .
وقبل ذلك نذكر ما نصت عليه المادة 1055 مدني ، فقد نصت هذه المادة على ما يأتي : “مصروفات القيد وتجديده ومحوه على الراهن ، ما لم يتفق على غير ذلك” ( [320] ) . فالأصل إذن أن يتحمل الراهن ، سواء كان هو المدين نسفه أو غيره ، جميع مصروفات القيد ، من إجراء وتجديد ومحو . ومع ذلك يجوز أن يتفق الراهن مع الدائن المرتهن على أن تكون هذه المصروفات ، أو بعض منها ، على غير الراهن . فيجوز مثلا الاتفاق على أن تكون هذه المصروفات على الدائن المرتهن نفسه ، أو على المدين إذا لم يكن هو الراهن . ويجوز الاتفاق على أن تكون مصروفات محو القيد على الدائن المرتهن ، أو على المدين غير الراهن . ويلاحظ أنه إذا جعلت المصروفات أو بعضها على المدين غير الراهن ، وجب الحصول على رضاء المدين بذلك . وجعل المصروفات في الأصل على الراهن معقول ، لأن الدائن المرتهن لا يتحمل عادة شيئاً من المصروفات ، ولأن الراهن يكون في أغلب الأحوال هو المدين ( [321] ) .
-434 يبقى بعد ذلك أن نستعرض المسائل الأساسية في قيد الرهن الرسمي ، كما وردت في قانون تنظيم الشهر العقاري ، وهي مسائل ثلاثة : ( 1 ) إجراء القيد . ( 2 ) تجديد القيد . ( 3 ) محو القيد وإلغاء المحو .
§ 1- إجراء القيد
( Insription )
190- وجوب قيد الرهن حتى يكن حجة على الغير : تنص المادة 12 من قانون تنظيم الشهر العقاري على أن “جميع التصرفات المنشئة لحق من الحقوق العينية العقارية التبعية أو المقررة لها ، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك ، يجب شهرها بطريق القيد ، ويترتب على عدم القيد أن هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير” .
ويؤخذ من هذا النص أن الحقوق العينية العقارية التبعية ، – وتشمل حق الرهن الرسمي وحق الاختصاص وحق الرهن الحيازي العقاري وحق الامتياز العقاري الخاص – يجب شهرها في مكاتب الشهر العقاري . فإذا لم تقيد ، لا يبطل الرهن ، وإنما لا يكون حجة على الغير . فإذا لم يقيد الدائن المرتهن رهناً رسمياً حق رهنه ، لم يكن هذا الرهن حجة على الغير ، لا من حيث التقدم بالنسبة إلى الدائنين ذوي الحقوق العينية العقارية التبعية على العقار المرهون وبالنسبة إلى الدائنين العاديين ، ولا من حيث التتبع بالنسبة إلى من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون .
-435 فإذا فرض مثلا أن دائناً مرتهناً رسمياً لم يقيد رهنه ، أو قيده بعد أن شهر المتزاحمون معه حقوقهم ، لم يتقدم هذا الدائن المرتهن على أي من هؤلاء ، وكذلك لم يستطع استعمال حق التتبع ( [322] ) .
أما إذا قيد الدائن المرتهن رهناً رسمياً حقه قبل أن يشهر المتزاحمون معه حقوقهم ، فإنه يكون له حق التقدم على الدائن ذي الحق العيني العقاري التبعي ، وعلى الدائنين العاديين وهؤلاء لا يشهرون حقوقهم ( [323] ) ، ويكون له حق التتبع بالنسبة إلى من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون ( [324] ) .
ويترتب على ضرورة القيد في نفاذ الرهن على الغير لا في صحة الرهن ، أنه إذا وقع القد باطلا لم يؤثر ذلك في صحة الرهن . ويجوز إجراء قيد جديد بموجب الرهن ذاته الذي يظل صحيحاً ، ولكن لا يحتاج بهذا القيد على الغير إلا من تاريخ إجراء القيد الجديد ( [325] ) . ويترتب على عدم ضرورة القيد فيما -436 بين الراهن والدائن المرتهن ، أن الراهن لا يجوز له أن يتمسك ببطلان القيد ، أو بسقوطه لعدم التجديد ( [326] ) .
191- اختلاف القيد عن التسجيل : وقد رأينا أن التسجيل ( transcription ) يكون بنقل صورة كاملة من المحرر في سجل معد لذلك ، أو هو حفظ المحرر نفسه كما هو والاكتفاء بإعطاء صورة فوتوغرافية لأصحاب التأمين . أما القيد ( inscription ) فهو نقل بعض بيانات مستخرجة من المحرر الذي يتضمن عقد الرهن ، وتدوينها في سجل خاص ( [327] ) . ولا تؤخذ بيانات القيد من المحرر مباشرة ، وإنما يقدمها طالب القيد في قائمة خاصة ( bordereau ) ، وسنعود إلى ذلك تفصيلا فيما يلي . ويكفي الآن أن نذكر أن القيد يتم ، طبقاً لقانون تنظيم الشهر العقار بذكر القائمة ( bordereau ) المحتوية على البيانات في سجل خاص حسب تاريخ تقديمها ، ثم حفظها مع القوائم الأخرى في سجل بعد التأشير عليها بتاريخ قيدها ورقمه في هذا السجل الخاص ، وإعطاء مقدمها صورة فوتوغرافية منها .
وقد أوجبت اللائحة التنفيذية من قانون الشهر العقاري على الدائن المرتهن تحرير قائمة القيد من نسخة أصلية بالمداد الأسود على ورق خاص مدموغ يطلب من مكتب الشهر العقاري ومأمورياته ( م 19 اللائحة التنفيذية ) ، ويضمنها البيانات المطلوبة . ويوقع هذه القائمة ويقدمها مع صورة عقد الرهن التنفيذية إلى مكتب الشهر الواقع في دائرته العقار المرهون . فتحقق المكتب من مطابقة بيانات القائمة لما ورد في عقد الرهن ، ثم يدرجها في دفتر معد لإثبات البيانات المعينة للمحررات أو القوائم المقدمة للشهر بأرقام متتابعة بحسب أسبقية تقديمها مع ذكر تاريخ اليوم والسعاة ( م 16 من اللائحة التنفيذية ) . ثم يضع على القائمة الرقم والتاريخ اللذين قيدت بهما في هذا -437 الدفتر ، ويصدرها ويستخرج منها صورتين فوتوغرافيتين ، يسلم إحداهما مع صورة العقد التنفيذية لطالب القيد بعد التأشيرة عليها بمطابقتها للأصل ، ويرسل الأخرى إلى دار المحفوظات بالمكتب الرئيسي ( م 19 من اللائحة التنفيذية ) . ويحفظ القائمة الأصلية في ضمن مجلدات تتكون من مجموع المحررات والقوائم التي تم شهرها ، بحسب أرقامها المتابعة ( م 21 من اللائحة التنفيذية ) .
192- أين يجري القيد : منذ صدور قانون تنظيم الشهر العقار ، يجب إجراء القيد في مكتب الشهر العقاري الذي يقع العقار المرهون في دائرة اختصاصه . وإذا كان العقار أو العقارات واقعة في دوائر اختصاص مكاتب متعددة ، وجب إجراء الشهر في كل مكتب منها . ولا يكون للشهر الذي يتم في أحد هذه المكاتب أثره إلا بالنسبة إلى العقار أو جزء العقار الذي يقع في دائرة اختصاصه ( م 5 قانون الشهر العقاري ) .
فإذا أجرى القيد في مكتب واحد بالنسبة إلى عقار يقع في دوائر اختصاص مكاتب متعددة ، لم يسر هذا القيد إلا بالنسبة إلى جزء العقار الواقع في اختصاص هذا المكتب . وإذا كانت العقارات متعددة وواقعة في دوائر اختصاص مكاتب متعددة ، ولم يجر الشهر إلا في مكتب واحد منهما ، لم يسر هذا القيد إلا بالنسبة إلى العقار أو جزء العقار الواقع في دائرة اختصاص المكتب الذي أجرى فيه القيد .
193- طالب القيد : تنص المادة 20 من قانون تنظيم الشهر العقاري على أن “تتم إجراءات الشهر في جميع الأحوال بناء على طلب ذوي الشأن أو من يقوم مقامهم”,
وذو الشأن في طلب قيد الرهن الرسمي هو الدائن المرتهن . فيجوز لهذا أن يطلب القيد ، سواء كان كامل الأهلية أو ناقص الأهلية . ولا يشترط -438 فيه إلا التمييز ، لأن القيد من الأعمال النافعة له نفعاً محضاً ( [328] ) .
فإذا كان الدائن المرتهن قاصراً أو محجوراً عليه ، جاز كذلك أن يباشر القيد الولي أو الوصي أو القيم ، بحسب الأحوال .
وإذا كان الدائن المرتهن رشيداً غير محجور عليه ، جاز أن ينوب عنه في طلب القيد وكيله الخاص أو العام ( [329] ) .
ويجوز ، فوق ذلك ، لفضولي أن يطلب القيد لحساب الدائن المرتهن ، متى توافرت فيه شروط الفضالة . فإذا أقر الدائن المرتهن هذا القيد نفذ ، وإلا حاز له وللراهن طلب محوه ( [330] ) .
ويجوز لدائني الدائن المرتهن أن يطلبوا القيد باسم هذا الدائن ونيابة عنه ( [331] ) . ويلاحظ أن دائني الدائن المرتهن يطلبون في هذه الحالة استعمال حق مدينهم الدائن المرتهن ، فيجب توافر شروط الدعوى غير المباشرة .
وإذا حول الدين المضمون بالرهن ، جاز للمحال له طلب القيد باسمه . ولا يشترط في ذلك أن تكون الحوالة بعقد رسمي ، فيجوز أن تكون بورقة عرفية ( [332] ) .
ويجوز لورثة الدائن المرتهن أن يطلبوا إجراء القيد ، باسمهم أو باسم المتوفى( [333] ) .
-439 ولكن لا يجوز لمكتب الشهر العقاري إجراء القيد من تلقاء نفسه ( م 20 من قانون الشهر العقاري )( [334] ) .
194- ضد من يكون القيد : يكون القيد ضد مالك العقار المرهون وقت الرهن ، سواء كان هذا المالك هو المدين نفسه أو كان كفيلا عينياً . فلو أن مالك العقار المرهون قد تغير في الفترة ما بين الرهن وقيده ، فالعبرة بوقت الرهن لا بوقت قيده ، ويقيد الرهن ضد مالك العقار وقت الرهن .
وقد يموت الراهن بعد الرهن وقبل القيد ، فيكون في هذه الحالة للدائن المرتهن الخيار بين طلب القيد ضد ورثته أو طلب القيد ضد الراهن الميت . وقد أجيز إجراء القيد ضد الراهن الميت بالرغم ن موته تيسيراً على الدائن المرتهن ، فقد يجهل هذا جميع ورثة الراهن الميت ، فأجيز له الاكتفاء بعيد الرهن ضد الراهن الميت ( م 2149 مدني فرنسي ) ( [335] ) .
وقد اشترط المشرع المصري أن تشمل المحررات المقدمة للشهر ، فوق البيانات الخاصة بموضوعها ، جميع البيانات اللازمة أو المفيدة في الدلالة على شخص كل طرف وعلى الأخص اسمه ولقبه وسنه وجنسيته ومحل إقامته واسم أبيه وجده لأبيه ( م 22 من قانون الشهر العقاري ) .
وأوجبت اللائحة التنفيذية لقانون الشهر العقار أن تعد بمكاتب الشهر دفاتر هجائية للفهارس ، وأن يخصص فهرس لكل ناحية أو مدينة تدرج فيه أسماء جميع الأطراف في المحررات أو جميع ذوي الشأن فيها ( م 25 لائحة تنفيذية ) ، وأن تعد سنوياً بكل مكتب من مكاتب الشهر دفاتر هجائية للفهارس تمسك عن كل محافظة ، وترسل في نهاية كل عام إلى مكتب الشهر الرئيسي لتحفظ بدار المحفوظات فيه ( م 26 لائحة تنفيذية ) . ويستدل بهذه الفهارس على التسجيلات والقيود التي قد تكون أجريت ضد شخص -440 معين في وقت معين . فمن أراد أن يتعامل مع شخص معين بأن يرتهن منه عقاراً مثلا ، كانت له مصلحة في الاطلاع على ما قد يكون صدر من ملك العقار المرهون من تسجيلات وقيود واردة بالفهارس . فيطلب بياناتها إن وجدت ، أو بياناً بعدم وجود شيء من ذلك ( م 28 لائحة تنفيذية ) ( [336] ) .
195- تقديم طلب القيد والتأشير على المحرر بصلاحيته للشهر : ويقدم طلب القيد للمأمورية التي يقع العقار في دائرة اختصاصها ( من 21 – 23 ) .
ويؤدي رسم قدره خمسون قرشاً عند تقديم الطلب ، ويعتبر الطلب كأن لم يكن إذا لم يتم شهر المحرر خلال سنة من تاريخ قيد الطلب ، وتمتد هذه المدة سنة ثانية إذا قدم الطالب قبل انتهاء السنة الأولى بأسبوعين طلباً بالامتداد وأدى عنه الرسم المطلوب ( قانون رقم 69 لسنة 1950 ) .
وتدون الطلبات ، على حسب تواريخ وساعات تقديمها ، بدفتر يعد لذلك بالمأمورية ( م 25 قانون الشهر العقاري ) .
وتعيد المأمورية للطالب نسخة من الطل مؤشراً عليها برأيها في قبول إجراء الشهر أو ببيان ما يجب أن يستوفي فيه . فإذا لم يتقدم الطالب لتسلم هذه النسخة في خلال ثلاثة أيام من تاريخ التأشير عليها ، أرسلت إليه في محل إقامته المبين في الطلب بكتاب موصي عليه مصحوب بإخطار وصول ( م 26 شهر )ز وللمأمورية ، من تلقاء نفسها أو بناء على طلب صاحب الشأن أن تستوفي البيانات فيما يتعلق بوصف العقار وأصل الملكية أو الحق العيني مما يكون قد قدم إليها من طلبات أو مستندات متى كان لديها أصولها أو صورها ، وفي هذه الحالة يجب تصوير كل مستند يستعان به على نفقة صاحب الشأن ( م 27 شهر ) .
-441 ومتى أشهر على الطلب بقبول إجراء الشهر ، قدم صاحب الشأن مشروع المحرر المراد شهره للمأمورية المختصة ومعه الصورة المؤشر عليها من هذا الطلب ، ويعد بالمأمورية دفتر تدون فيه مشروعات المحررات على حسب تواريخ وساعات تقديمها . وتؤشر المأمورية على مشروع المحرر بصلاحيته للشهر بعد التثبت من مطابقة البيانات الواردة فيه لبيانات الطلب الخاص به ، فإذا لم يتقدم صاحب الشأن لتسلم مشروع المحرر في خلال ثلاثة أيام من تاريخ التأشير عليه ، أرسل إليه في محل إقامته المبين في الطلب بكتاب موصي عليه مصحوب بإخطار ووصل ( م 28 شهر ) . وتقدم لمكتب الشهر المختص المحررات التي تم التأشير على مشروعاتها بصلاحيتها للشهر ( م 29 شهر ) .
ويتبين من كل ما تقدم أن إجراء القيد يتضمن مرحلتين :
( أ ) المرحلة التمهيدية لقبول إجراء الشهر : يتقدم الدائن المرتهن أو م ينوب عنه بطلب إجراء القيد إلى المأمورية التي يقع العقار المرهون في دائرة اختصاصها . ويجب أن يتضمن الطلب بيانات معينة ، أخصها ما يتصل بطرفي عقد الرهن ، وبتعيين العقار المرهون من حيث موقعه ومساحته وحدوده ، وبصفة خاصة ما يتعلق بعقد الرهن ومقدار الدين الذي يضمنه . ويدون الطلب السالف الذكر حسب تاريخ التقديم وساعته في دفتر معد لذلك في كل مأمورية ، ويسمى دفتر أسبقية طلبات الشهر . وتتولى المأمورية فحص الطلب من الناحية القانونية ، ثم ترسله إلى الجهة المختصة للتثبت من مساحة العقار وحدوده . وترسل نسخة من الطلب إلى من قدمه ، مؤشراً عليها بقبول إجراء القيد . وعند ذلك يجب على صاحب الشأن أو من ينوب عنه أن يرسل للمأمورية المختصة مشروع عقد الرهن الرسمي المراد قيده ، مرفقاً به النسخة المؤشرة عليها بقبول طلب القيد .
( ب ) المرحلة النهائية لقيد الرهن : وتبدأ هذه المرحلة بتقديم عقد الرهن الرسمي المراد قيده إلى مكتب الشهر المختص ، ويجب أن يرفق عقد الرهن عند -442 تقديمه بقائمة قيد تشتمل على بيانات سيأتي ذكرها . ويعد بالمكتب دفتر تثبت فيه قوائم القيد بأرقام متتابعة ، وفقاً لتاريخ وساعات تقديمها . ومنذ ذلك الوقت يعتبر الرهن مقيداً ، فيسري في حق الغير .
وهذه الخطوات التي رسمت لإجراء قيد الرهن الرسمي هي نفس الخطوات التي تتبع في قيد الحقوق العينية العقارية التبعية غير الرهن الرسمي : حق الاختصاص وحق الرهن الحيازي العقاري وحقوق الامتياز الخاصة العقارية .
196- البيانات القانونية الواجب ذكرها في قائمة القيد : تنص المادة 30من قانون الشهر العقار على ما يأتي :
“إذا كان شهر المحرر بطريق القيد ، وجب أن يقرن عند تقديمه لمكتب الشهر المختص بقائمة تشتمل على البيانات الآتية” :
“( أولاً ) اسم الدائن ولقبه وصناعته ومحل إقامته ومحله المختار في دائرة المحكمة فإن لم يختر له محلا صح إعلان الأوراق إليه في قلم كتاب المحكمة” .
“( ثانياً ) اسم المدين أو المالك الذي ترتب الحق على ملكه إذا كان غير المدين ، ولقبه وصناعته ومحل إقامته” .
“( ثالثاً ) تاريخ السند والجهة التي تم أمامها أو صدر مها” .
“( رابعاً ) مصدر الدين المضمون ومقداره كاملا وميعاد استحقاقه” .
“( خامساً ) بيان يتضمن تعيين العقار الذي رتب عليه الحق تعييناً دقيقاً” .
“( سادساً ) في حالة رهن الحيازة العقاري ، بيان خاص بالتكليف وبالإيجار إلى الراهن إذا نص عليه في عقد الرهن” .
ولما كان البيان السادس خاصاً بالرهن الحيازي العقاري ، فنقتصر على البيانات الخمسة الأولى ، ونقول كلمة موجزة في كل منها : الدائن والمدين وسند الدين والدين المضمون والعقار المرهون .
-443 197- الدائن : لا تقتصر قائمة القيد على ذكر اسم الدائن المرتهن ولقبه وصناعته ومحل إقامته ، بل تذكر أيضاًً المحل المختار الذي اختاره الدائن في دائرة المحكمة التي يكون فيها العقار المرهون ، حتى لو كان المحل الحقيقي لإقامة الدائن في دائرة هذه المحكمة ، فقد يغير الدائن هذا المحل الحقيقي فلا يصيب التغيير هذا المحل المختار .
والغرض من أن يكون للدائن محل مختار في دائرة المحكمة أن يتسنى إعلانه في هذا المحل ، فيكون الإعلان صحيحاً . فمن أراد مثلا تطهير العقار يتسنى له إعلانه الدائن في المحل المختار ، ويكون الإعلان صحيحاً حتى لو غير الدائن محل إقامته الحقيقي( [337] ) .
ويجوز للدائن المرتهن أن يغير محله المختار بآخر في دائرة العقار المرهون ، إذا أشهر بهذا التغيير في هامش القيد ( [338] ) . ويجوز ذلك أيضاً لمن حول إليه الدين المضمون ( [339] ) .
وإذا لم يختر الدائن المرتهن محلا مختاراً ، صح إعلان الأوراق إليه في قلم كتاب محكمة العقار .
198- المدين : يجب أن يذكر في قائمة القيد اسم المدين ولقبه وصناعته ومحل إقامته . والمقصود بالمدين هنا مالك العقار المرهون ، سواء كان هو المدين كما هو الغالب أو كان غير المدين بأن كان كفيلا عينياً يملكم العقار المرهون .
-444 ولما كان نظام الشهر عندنا نظاماً شخصياً لا عينياً ، فإن ذكر اسم المدين أو مالك العقار المرهون وكل البيانات التي تدل عليه هام جداً . فإذا كان اللقب والنصاعة ومحل الإقامة لا تكفي للتعريف بالمدين أو مالك العقار المرهون ، فإنه يجب أيضاً ذكر سنه وجنسيته واسم أبيه وجده لأبيه ( م 22 شهر ) .
والمهم أن يكون المدين أو مالك العقار المرهون معرفاً تعريفاً كافياً بحيث لا يقع لبس فيه ، فمعرفة مالك العقار هي وحدها التي تعين على الكشف عن الحالة القانونية للعقار في نظام شخصي للشهر .
199- سند الدين : وتذكر القائمة تاريخ هذا السند ، وذكر التاريخ يفيد في التحقق من توافر أهلية التصرف للرهن وقت الرهن ، إذ أن سند الدين يكون في العادة سابقاً في التاريخ على الرهن ذاته ( [340] ) .
ويجب أن تذكر القائمة أيضاً الجهة التي تم أمامها أو صدر منها السند ، لأن ذلك يفيد في التحقق من اختصاص تلك الجهة بتحرير عقد الرهن . وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه لا يشتر ذكر البيانات الكاملة عن بيعة الدين ، بل يكفي أن يذكر أن الدين نشأ بموجب عقد رسمي بعين تاريخه وقلم العقود الرسمية الذي حرر فيه ( [341] ) .
200- الدين المضمون : وذكر القانون أن قائمة القيد تذكر عن الدين المضمون أموراً ثلاثة :
( 1 ) مصدر الدين المضمون : فيتيسر التحقق من صحة هذا لدين وبقائه قائماً لم ينقص ، إذ يستطاع تعقب مصير الدين إذا ما انقضى ، فإنه يترتب -445 على انقضائه زوال الرهن بصفة تبعية واشتراط بيان مصدر الدين المضمون يفوت على المدين فرصة الإبقاء على مرتبة متقدمة لصالح أحد الدائنين إذ أنه يتيسر ذلك إذا لم يحدد مصدر الدين المضمون . فقد يكون الشخص مديناً لآخر بعدة ديون مختلفة المصادر ، أحدهما مضمون برهن سدده المدين فيستخدم الرهن ضماناً لدين من الديون الأخرى ، مع أن القانون المصري قرر بنص صريح أن الرهن يتبع ديناً ميعناً دون غيره في صحته وانقضائه ( م 1042/1 مدني ) .
( 2 ) تعيين مقدار الدين كاملا : فعلى ضوء هذا التعيين يتحدد موقف من يريد أن يتعامل مع المدين في العقار المرهون . فإن كان مشترياً ، فإنه يعنيه معرفة قدر الديون التي يضمنها العقار ، لأن القانون أجاز له أن يقضيها عن المدين ويحل محل الدائنين فيها . وإن كان دائناً مرتهناً آخر ، فإنه يعنيه معرفة صلاحية العقار لتديم ضمان فعال لدينه ، من معرفة الدين المضمون بالرهن والذي يسبق دينه( [342] ) .
( 3 ) ذكر ميعاد استحقاق الدين : حتى يتيسر على المطلع معرفة مصير الدين ، والتحقق من أن المدين قد قام بالوفاء به .
هذا ويلاحظ أنه يجب أن يذكر في قائمة القيد ذكر الدين ولو كان احتمالياً أو مستقبلا ، وبيان مصدره ، وتعيين مقدار هذا الدين ( الحد الأقصى ) ، وميعاد الاستحقاق . وقد قضى بأن ميعاد الاستحقاق لا يتشرط أن يكون تاريخاً معيناً ، بل يجوز أن يكون تاريخاً ممتداً كما في عقد الإيجار ، حيث لا يعرف بالضبط أي قسط من الإيجار سيتأخر المستأجر عن الوفاء -446 به ، فيكفي أن يذكر أن الرهن ضامن للأجرة طوال مدة الإيجار( [343] ) .
201- العقار المرهون : وقد جاء في المادة 22 من قانون الشهر العقاري ما يجب أن يذكر في هذا الصدد ، إذ نصت هذه المادة على ما يأتي : “البيانات اللازمة والمفيدة في تعيين العقار ، وعلى الخاص بيان موقعه ومساحته وحدوده . فإن كان مت الأراضي الزراعية ، وجب ذكر اسم الناحية والحوض ورقم القطعة . وإن كان من أراضي البناء أو من العقارات المبنية فيها ، وجب ذكر اسم القسم والشارع والحارة والرقم إن وجد” .
ويلاحظ وجوب تطابق البيانات الواردة في عقد الرهن مع تلك التي جاءت في قائمة القيد ، وقد استلزم قانون الشهر العقاري عند تقديم طلب الشهر في المرحلة النهائية ، أن يقدم عقد الرهن الرسمي مقروناً بقائمة القيد( [344] ) .
ويلاحظ أن ما جاء خاصاً بالعقار المرهون والدين المضمون يعتبر لمبدأ تخصيص الرهن . على أن التخصيص الوارد في عقد الرهن لا يغني عن ذكر هذه البيانات في قائمة القيد . ففي عقد الرهن التخصيص شرط لازم لانعقاده ، أما في قائمة القيد فالبيانات واجبة لسريان الرهن على الغير( [345] ) .
-447 202- جزاء عدم الدقة في ذكر مقدار الدين المذكور : وقد عني المشرع في قانون تنظيم الشهر العقاري ببيان جزاء تختلف بعض البيانات المتقدمة أو الخطأ فيها .
وعني بنوع خاص بعدم الدقة في ذكر مقدار الدين المضمون ، فخصص له نصاً هو المادة 42 من قانون تنظيم الشهر العقار .
وقد نصت المادة 42 من هذا القانون على أنه ( يقتصر أثر القيد على المبلغ المبين بالقائمة أو المبلغ المستحق أيهما أقل” .
فإذا كان مبلغ الدين المضمون بالرهن هو مبلغ 4500 ، فإن ذكر هذا المبلغ على حقيقته في قائمة القيد ، تطابقت قائمة القيد مع الحقيقة ، ووجب الأخذ بمبلغ 4500 كما هو .
وإن ذر في قائمة القيد خطأ مبلغ أقل من 4500 ، بأن ذر مثلا مبلغ 4800 ، كانت العبرة هنا ، لا بما ذكر في قائمة القيد لأن المذكور في هذه القائمة أكثر من المستحق ولا يجوز أن يلزم المدين بأكثر مما هو مستحق عليه ، بل تكون العبرة بمقدار الدين الحقيقي المستحق على المدين ، أي بمبلغ 4500 لا أكثر( [346] ) .
203- جزاء تخلف بعض البيانات الأخرى أو الخطأ فيها : نستعرض أولا الحالة في فرنسا ، فقد كان لها تأثير كبير في مصر .
-448 قبل أول مارس سنة 1918 لم يكن هناك تشريع ينظم هذه الحالة ، فكان القضاء الفرنسي يفرق بين البيانات الجوهرية ( mentions substantielles ) ، والبيانات الثانوية ( mentions accessoires ) ، فيجعل بطلان القيد جاء الخطأ في البيانات الجوهرية أو تخلفها ، ولا يرتب البطلان على التخلف أو الخطأ في البيانات الثانوية . ثم صدر قانون أول مارس سنة 1918 ، فعدل عن التقسيم إلى بيانات جوهرية وبيانات ثانوية . وجعل إغفال أي بيان أو الخطأ فيه يترتب عليه بطلان القيد بشرط أن ينتج عن ذلك ضرر للغير ، ولا يطلب البطلان إلا من أصابه الضرر ، وللمحاكم أن تبطل القيد أو تنقص من أثره تبعاً لماهية الضرر وجسامته . ولا يزال هذا القانون معمولا به في فرنسا إلى اليوم .
أما في مصر ، فلم يكن هناك تشريع كذلك ينظم هذا الأمر ، وكان التقنين المدني السابق خلواً من أي نص على ذلك ، وترك الأمر للقضاء . فسار القضاء المصري على ما سار عليه القضاء الفرنسي قبل أول مارس سنة 1918 ، وميز في البيانات بين ما هو جوهري ، وما هو ثانوي . وتعتبر البيانات جوهرية إذا كان ذكرها يقتضيه مبدأ تخصيص الرهن ، وإغفالها يهدر هذا المبدأ . فإن تخلف بيان من هذه البيانات الجوهرية ا حصل خطأ فيه ، فإن التخلف أو الخطأ يترتب عليه بطلان القيد . مثل ذلك أن تخلو قائمة القيد من ذكر اسم الراهن ، أو تعيين مقدار الدين المضمون أو تحديد العقار المرهون ، فإن هذه البيانات جوهرية ويقتضيها مبدأ تخصيص الرهن ، فإغفالها أو الخطأ فيها يجعل القيد باطلا ( [347] ) . وتكون البيانات ثانوية -449 إذا لم يقتضها مبدأ تخصيص الرهن ، وإنما استلزمها المشرع لاعتبارات إدارية تتعلق بتنظيم أحكام الشهر وتيسير إجراءاته . مثل ذلك ما يتصل بذكر رقم العقار المرهون إذا كان منزلا ، أو يتعلق بتعيين محل مختار للدائن المرتهن ما دام إعلانه ميسوراً في محل إقامته أو في قلم كتاب المحكمة . فهذه البيانات ثانوية ، لا يستوجب إغفالها أو الخطأ فيها حتما إبطال القد . وقد اصطدمت هذه القاعدة بصعاب كثيرة ، فلم يكن هيناً على القضاء من غير نص تشريعي أن يضع حداً فاصلاً بين لابيانات الجوهرية والبيانات الثانوية( [348] ) . فكان المرجع الأخير لمحكمة النقض أن تفرض رقابتها على قاضي الموضوع . وأثير التساؤل أيضاً فيما إذا كان القاضي يجب عليه أن يحكم ببطلان القيد ، حتى لو لم يترتب على إغفال البيان أو الخطأ فيه الإضرار بمصالح الغير( [349] ) . فأراد المشرع المصري حسم هذا الأمر ، فوضع في قانون الشهر العقاري نصاً خاصاً يبين الجزاء المترتب على إغفال بعض بيانات القيد أو الخطأ فيها . فنص في المادة 41 من قانون الشهر العقاري على ما يأتي : “لا يترتب على إغفال بيان أو أكثر من البيانات المنصوص عليها في المادة 30 بطلان القيد ، إلا إذا نتج عن ذلك ضرر للغير . ولا يجوز أن يطلب البطلان إلا من وقع عليه الضرر بسبب إغفال البيانات أو بسبب عدم ضبطها ، وللمحكمة أن تبل اثر القيد أو أن تنقص من أثره تبعاً لطبيعة الضرر ومداه” . وهكذا حلت المادة 41 من قانون الشهر العقاري محل قانون أول مارس سنة 1918 الفرنسي( [350] ) . فلا تقضي المحكمة ، لإغفال بيان أو الخطأ فيه ، ببطلان القيد من تلقاء نفسها ، بل يجب أن يتمسك -450 بالبطلان من لحقه ضرر من إغفال البيان أو الخطأ فيه . وعليه يقع إثبات الضرر ، وللقاضي أن يزن الجزاء الذي يحكم به ، فيحدده في نطاق الضرر ومداه( [351] ) . ويستند في ذلك إلى القواعد العامة في المسئولية التقصيرية ، وتتحقق أركان المسئولية هنا بنسبة الخطأ إلى الدائن وهو مفترض من إغفال البيان أو الخطأ فيه ، وبوقوع الضرر ويقع على المضرور عبء إثباته ، وبتوافر صلة السببية بين الخطأ والضرر . ويتفاوت التعويض بحسب الأحوال ، فتارة يكون بعدم سريان القيد في مواجهة من أصابه الضرر ، وتارة بإهدار اثر القيد بالقدر اللازم لرفع الضرر ، كأن يرد في قائمة القيد مبلغ يجاوز حقيقة الدين فلا يكون القيد سارياً إلا في حدود المقدار الحقيقي للدين . فالتصوير الجديد للجزاء يختلف عن تصوير الجزاء الذي كان يطبقه القضاءان الفرنسي والمصري عند ما كانا يفرقان بين البيانات الجوهرية والبيانات الثانوية ، ففي هذه التفرقة القديمة كان الأمر يتعلق بحسم مسألة قانونية تخضع لرقابة محكمة النقض . أما الآن فالجزاء هو مجرد تعويض يحكم به القاضي لمن يثبت أنه أصيب بضرر ، فتارة يكون هذا الجزاء عدم نفاذ القيد ، وتارة يكون إهدار أثر القيد في حدود الضرر ومداه ، والقضاء به مسألة موضوعية ولست مسألة قانونية( [352] ) .
-451 204- الحوادث التي تقف إجراء القيد أو تمنع نفاذه : وليس هناك ميعاد حدده القانون لإجراء القيد ، فمتى انعقد الرهن صحيحاً جاز قيده في أي وقت بعد ذلك . غير أن مصلحة الدائن المرتهن توجب عليه المبادرة إلى إجراء القيد بعد انعقاد الرهن صحيحاً ، لأن التأخير في إجراء القيد يعرضه لخطر أن يسبقه غيره إلى إجراء القيد فيتقدم عليه . نفرض مثلا أنه يوجد بعد الدائن المرتهن دائن مرتهن آخر متأخر في تاريخ رهنه عن الدائن المرتهن الأول ، فإذا تأخر هذا الدائن المرتهن الأول عن إجراء قيد رهنه ، جاز أن يبادر الدائن المرتهن المتأخر إلى إجراء يد رهنه أولا فيجعله قيده في مرتبة متقدمة ويسبق الدائن المرتهن الأول ويتقاضى حقه قبله من العقار المرهون . ويجوز أيضاً أن يكون هناك مشتر اشترى العقار بعد الرهن ، ويبادر هذا المشتري إلى تسجيل عقد شرائه قبل قيد الرهن ، ففي هذه الحالة لا يستطيع الدائن المرتهن أن يتتبع العقار في يد المشتري ، ويضيع عليه حق رهنه .
لذلك يجب على الدائن المرتهن ، بمجرد انعقاد رهنه صحيحاً ، أن يبادر إلى قيد رهنه ، حتى لا يتعرض لهذه المفاجآت . والى جانب ذلك ، فهنا حوادث معينة إذا وقعت قبل قيد الرهن ، ولو انعقد الرهن صحيحاً قبل وقوعها ، منعت من القيد أو جعلته غير نافذ المفعول بالنسبة إلى دائنين ، -452 فيهم إذن الدائن المرتهن أن يبادر إلى قيد رهنه قبل وقوع هذه الحوادث .
ونعرض هنا لهذه الحوادث التي تعطل من مفعول القيد ، وتجعله غير كامل الأثر . هناك حادثان لا شك في أنهما إذا وقعا قبل قيد الرهن ، يكون لهما هذا الأثر : ( 1 ) شهر إفلاس الراهن ، وقد أشارت إليه الفقرة الأولى من المادة 1053 مدني عند ما قالت “وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة في الإفلاس” . ( 2 ) تسجيل دائن حاجز على العقار المرهون التنبيه بنزع الملكية .
وهناك حادثان آخران مختلف في أن يكون لهما هذا الأثر . فقد أريد جعل الإعسار في منزلة الإفلاس ، وأريد أيضاً منع القيد بعد موت الراهن . وسنرى عند إيراد التفاصيل أن الإعسار لا يكون في منزلة الإفلاس ، وان موت الراهن بعد انعقاد الرهن صحيحاً لا يمنع من قيده قيداً صحيحاً بعد موت الراهن( [353] ) .
ويلاحظ ، قبل التعرض للتفاصيل ، أن القيود التي يقف إجراؤها أو يمنع نفاذها بعد وقوع حوادث معينة هي القيود الجديدة التي يترتب عليها شهر حق لم يكن قد سبق شهره . وعلى ذلك لا يقف قيد التجديد ولا قيد الفوائد ، حتى لو وقعت هذه الحوادث قبل القيد . أما قيد التجديد -453 فيجوز إجراؤه حتى بعد وقوع الحوادث المعينة ، وذلك لأن التجديد لا يشهر حقاً جديداً ، بل يقتصر أثره على أن يحفظ للحق السابق قيده مرتبته التي سبها بالقيد الأول يشترط حصول التجديد قبل سقوط القيد الأول( [354] ) . وأما قد الفوائد التي تستحق بعد وقوع الحادث الذي يقف القيد ، فإنه لا يمتنع إلا في حالة تسجيل تصرف الراهن في العقار المرهون ، لأن انتقال ملكية العقار إلى المتصرف إليه يمنع تحميله بديون نشأت في ذمة الراهن ما دام لم يكن محملا بها وقت انتقال الملكية( [355] ) .
أما في حالتي إفلاس الراهن وتسجيل تنبيه نزع الملكية على العقار المرهون ، فيجوز قيد الفوائد لأن العقار يكون باقياً على ملك الراهن ، ولأن هذين الحادثين لا يمنعان سريان الفوائد لمصلحة الدائنين ، ولأن الفوائد يكون منصوصاً عليها في القيد الأصلي فيكون قيدها تحديداً لاستحقاقها لا قيداً جديداً ، ولأن الدائن لا يمكن أن ينسب إليه الإهمال في عدم قيد الفوائد قبل ذلك لأنها لم تكن مستحقة( [356] ) .
وبعد ذلك نعرض بالتفصيل للحوادث الأربعة التي سبق إيرادها وهي الإفلاس ، وتسجيل تنبيه نزع الملكية ، والإعسار ، وموت الراهن .
205- الإفلاس : هنا نعرض لحالة ما إذا صدر حكم بشهر إفلاس الراهن . فقد نصت المادة 231 تجاري على ما يأتي : “حقوق الامتياز والرهن العقاري المكتسبة من المفلس على الوجه المرعي قانوناً يجوز تسجيلها ( قيدها ) إلى يوم صدور الحكم بشهر إفلاسه . ومع ذلك يجوز الحكم ببطلان ما يحصل من التسجيلات ( القيود ) بعد وقت وقوفه عن دفع ديونه أو في -454 الأيام العشرة التي قبل هذا الوقت ، إذا مضت أزيد من خمسة عشر يوماً بين تاريخ عقد الرهن العقاري أو الامتيازي وتاريخ التسجيل ( القيد ) . ويزاد على المدة المذكورة الميعاد المحدد في القانون لمسافة الطريق بين الجهة التي اكتسب فيها هذا الحق والجهة التي حصل فيها التسجيل ( القيد )” .
ويؤخذ من هذا النص :
( أولا ) أنه لا يجوز قيد الرهن الرسمي بعد صدور الحكم بشهر إفلاس الراهن . فلو أن شخصاً رهن عقاراً مملوكاً له ، ولم يقيد الدائن المرتهن حقه وبقي كذلك إلى أن صدر حكم بشهر إفلاس الراهن ، لم يبق بعد صدور هذا الحكم من المحكمة أن يقيدالدائن المرتهن رهنه . فقد أراد القانون أن يساوي بين دائني المفلس ، ليدفع الغش الذي قد يرمي إليه المفلس من تمييز أحد دائنيه على الآخرين . فلا يجوز بعد الحكم بشهر إفلاس المفلس ، أن يحصل أي دائن من دائنيه على مزية لم يكن حاصلا عليها من قبل ، حتى لو كان هذا الدائن دائناً مرتهناً لم يقيد رهنه قبل صدور الحكم بشهر الإفلاس . وإذا حصل القيد بعد الحكم بشهر الإفلاس ، فإنه يكون باطلا ، أي غير نافذ في حق مجموعة الدائنين . ويمكن أن ينتج القيد أثره في حق غيرهم من الدائنين ، متى تم الصلح . فلو فرض أن الراهن المفلس استجد له دائنون آخرون بعد الحكم بشهر إفلاسه ، وتم الصلح في التفليسة ، فإن الدائن المرتهن الذي قيد رهنه بعد صدور الحكم بشهر الإفلاس ، يصبح قيده نافذاً في حق هؤلاء الدائنين لأنهم استجدوا بعد صدور الحكم بشهر الإفلاس ، حتى لو كان الدائن المرتهن قد علم باضطراب شؤون الراهن( [357] ) .
( ثانياً ) إذا كان قيد الرهن قبل صدور الحكم بشهر الإفلاس ، ولكن تم في فترة الريبة ، أي في المدة التي تسبق الحكم شهر الإعسار من عشرة -455 أيام سابقة على وقت وقوف الراهن عن الدفع إلى ما قبل الحكم بشهر الإفلاس ، يجوز للمحكمة الحكم ببطلان القيد ، إذا مضت مدة أزيد من 15 يوماً ( مع ميعاد المسافة ) بين تاريخ عقد الرهن الرسمي والقيد . وهنا لا يتحتم على المحكمة أن تحكم ببطلان القيد ، بل يكون لها ذلك كما أن لها ألا تحكم بالبطلان( [358] ) . وقد خشي المشرع هنا من أن يحصل تواطؤ بين المفلس والدائن المرتهن ، فيبقى الدائن المرتهن دون شهر حتى إذا ما توقف المفلس عن الدفع بادر الدائن المرتهن إلى القيد . فإذا استخلصت المحكمة ذلك من وقائع الدعوى قضت بإبطال القيد ، وإلا حكمت بنفاذه .
( ثالثاً ) إذا كان قيد الرهن في فترة الريبة ، ولم يكن قد مضي على تاريخ عقد الرهن إلى تاريخ القيد أزيد من 15 يوماً ، فهنا ترجع فكرة التواطؤ ، وعلى القاضي أن يحكم ببطلان القيد .
( رابعاً ) إذا صد عقد الرهن نفسه في فترة الريبة ولسداد ديون قبل هذه الفترة ، فإنه يكون باطلا طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 227 تجاري ، وما دام الرهن نفسه باطلا ، فإنه لا يكون لقيده أي أثر . وقد نصت الفقرة الثانية من المادة 227 تجاري على ما يأتي : “ويكون أيضاً لاغياً ( باطلا ) ولا يعتد به كل رهن عقار من عقارات المدين أو منقول من منقولاته ، وكل ما يتحصل عليه المدين من الاختصاص بأموال مدينه لوفاء دينه ، إذا حصل ذلك في المواعيد المذكورة آنفاً ( فترة الريبة ) فوفاء ديون استدانها المدين قبل تلك المواعيد” .
( خامساً ) إذا كان قيد الرهن قد حصل قبل فترة الريبة ، فإنه يكون صحيحاً . ذلك أن الرهن ذاته يكون قد عقد قبل فترة الريبة ، وكذلك القيد ، فيكون كل منهما صحيحاً ويعتد به .
ويلاحظ أن الراهن ، إذا عقد عقوداً بمقابل بعد وقوفه عن دفع -456 ديونه وقبل الحكم عليه ، بشهر إفلاسه ، يجوز الحكم ببطلانها إذا ثبت أن المعقود معه تلك العقود كان عالماً باختلال أحوال الراهن . وقد نصت المادة 228 تجاري في هذا المعنى على ما يأتي : “وكل ما أجراه المدين غير ما تقدم ذكره من وفاء ديون حل أجلها ، أو عقد عقود بمقابل ،بعد وقوفه عن دفع ديونه وقبل صدور الحكم عليه بإشهار إفلاسه ، يجوز الحكم ببطلانه ، إذا ثبت أن الذي حصل على وفاء دينه أو عقد معه ذلك العقد كان عالماً باختلال أشغال المدين المذكورة . وف كل الأحوال يجب أن يحكم ببطلان العقود ، إذا كان القصد منها إخفاء هبة أو حصول منفعة زائدة عن المقدار لمن عقد مع المفلس المذكور”( [359] ) .
206- تسجيل تنبيه نزع الملكية : والمقصود أن الرهن ، سواء كان هو المدين أو كان كفيلا عينياً ، له دائن آخر غير الدائن المرتهن ، ولو كان هذا الدائن دائناً عادياً . وقبل أن يقيد الدائن المرتهن حقه ، تقدم هذا لدائن الآخر للتنفيذ بحقه على العقار المرهون ، ولو أنه دائن عادي ، ووصل هذا الدائن في التنفيذ إلى حد تسجيل التنبيه بنزع الملكية فعند ذلك لا يستطيع الدائن المرتهن الذي لم يقيد حقه أن يقيده ، وإلا كان القد باطلا .
وتاريخ ذلك أن تقنين المرافعات الأسبق كان يصن في المادة 608 على منع المدين من التصرف في عقاره المرهون من وقت أن يسجل دائن ما ، ولو كان دائناً عادياً ، التنبيه بنزع ملكية هذا العقار . وكان يفهم من ذلك أن تصرف المدين في عقاره يكون صحيحاً قبل تسجيل تنبيه الملكية ، ولو لم يسجل هذا التصرف أو يقيد . فإذا صدر رهن من المدين قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية ، فإن هذا الرهن يكون صحيحاً ولو لم يقيد قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية ، وكان يمكن قيده بعد ذلك فيكون سارياً في حق الدائن نزع المكية . وكان معنى ذلك أن تسجيل تنبيه نزع الملكية كان لا يقف -457 قيد الرهن المعقود قبله ، وكان الرهن إذا قيد بعد تسجيل التنبيه ينفذ في حق الدائن نازع الملكية نفسه .
ثم أتى تقنين المرافعات السابق ، فنص في المادة 616 على ألا ينفذ تصرف المدين أو الحائز في العقار ، ولا ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز ، في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المقيدة حقوقهم قبل تسجيل التنبيه وجميع الدائنين الذين سجلوا تنبيهاتهم ولا الراسي عليه المزاد ، إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد سجل أو قيد بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية . فهذا النص يجعل الرهن الذي تم قيده بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية غير نافذ ولو كان ثابت التاريخ قبل هذا التسجيل . فإذا تراخى الدائن المرتهن في قيد رهنه ، وبقي متراخياً إلى أن أتي دائن آخر ، ولو كان دائناً عادياً ، ونفذ على العقار المرهون بأن نبه بنزع ملكيته وسجل التنبيه بنزع الملكية ، فإن الدائن المرتهن الذي لم يقيد رهنه إلى ذلك الوقت لا يستطيع أن يقيد حقه ، وإذا قيد كان القيد غير نافذ في حق الدائنين والغير الذين ذكرتهم المادة 616 مرافعات( [360] ) ، وإنما ينفذ في حق غيرهم( [361] ) .
ثم أتى أخيراً تقنين المرافعات الحالي ، فنص في المادة 415 على ما يأتي : لا ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار ، ولا ينفذ كذلك ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز ، في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديي ، ولا في حق الدائنين المشار إليهم في المادة 417 ولا من حكم بإيقاع البيع عليه ، إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص -458 أو الامتياز قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية” . ويفهم من هذا النص المعمول به الآن أن الدائن المرتهن إذا قيد بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية ، لم ينفذ قيده في حق الدائن الحاجز ودائنين آخرين ذكرتهم المادة 405 مرافعات فيما رأينا .
ومعنى ذلك أنه لا شك هنا أيضاً أن الدائن المرتهن لا يستطيع أن يقيد رهنه بعد تسجيل تبنيه نزع الملكية ، وأنه إذا قيد الرهن متأخراً إلى ذلك الوقت ، لم ينفذ القيد في حق دائنين معينين ذكرتهم المادة 405 مرافعات .
207- الإعسار : ولم يكن التقنين المدني السابق ينظم إعسار غير التاجر ، فلم يكن ممكناً قياس الإعسار على الإفلاس ، لأن النصوص الواردة في الإفلاس نصوص استثنائية لا يجوز تطبيقها في غير الإفلاس . واستخلص من ذلك أن إعسار المدين غير التاجر يس كإفلاس المدين التاجر ، ويبني على ذلك أن شهر إعسار المدين غير التاجر لم يكن يمنع من قيد الرهن ضده حتى بعد الحكم بشهر الإعسار( [362] ) .
ولما صدر التقنين المدني الجديد ، كان الإعسار منظماً فيه تنظيماً وافياً ، فحمل ذلك كثيراً من الفقهاء على القول بأنه متى شهر إعسار الشخص ، فإنه يمتنع قيد الرهن ضده( [363] ) .
-459 ولكن كثيراً من الفقهاء المصريين يرون غير ذلك ، ويذهبون إلى أن شهر الإعسار أو تسجيل صحيفة دعوى الإعسار لا يمنع من قيد الرهن المعقود قبل ذلك( [364] ) . ويقول الأستاذ منصور في هذا الصدد : “ففيما يتعلق بحالة إعسار الراهن يلاحظ أولا أنه إذا عقد الرهن نفسه بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار ، فلا يسري في حق الدائنين وفقاً لنص المادة 257 . أما الخلاف فقد ثار في الفقه بشأن أثر القيد الذي يتم بعد تسجيل صحيفة الدعوى ، إذا كان الرهن قد انعقد قبل ذلك ، بالنسبة للدائنين السابقة حقوقهم على هذا التسجيل ، ففي رأي أن مثل هذا الرهن لا ينفذ في حق هؤلاء الدائنين قياساً على عدم نفاذ حق الاختصاص الذي قررته المادة 256/2 بقولها على أنه لا يجوز أن يحتج على الدائنين الذين يكون لهم حقوق سابقة على تسجيل صحيفة الإعسار بأي اختصاص يقع على عقارات المدين بعد هذا التسجيل ، إذ أن الرهن لا يختلف ، وفقاً لهذا الرأي ، عن حق الاختصاص في هذا الصدد . وفي رأي آخر ، وهو الذي نفصله ، أن الرهن الذي ينعقد قبل تسجيل صحيفة دعوى الإعسار ويقيد بعده ينفذ في حق الدائنين السابقة حقوقهم على تسجيل صحيفة الدعوى ، وأن القياس على المادة 256/2 غير سليم ، فعلة عدم نفاذ حق الاختصاص الذي يتقرر -460 على عقارات المدين بعد تسجيل صحيفة دعوى إعساره لا تتوفر بالنسبة للرهن الرسمي الذي ينعقد قبل تسجيل صحيفة الدعوى ويقيد بعده . فقد أراد المشرع بتقرير عدم نفاذ حق الاختصاص تحقيق المساواة بين دائني المعسر ، ذلك أن الدائنين يبادرون عادة ، بمجرد شهر إعسار مدينهم ، إلى أخذ حقوق اختصاص على عقاراته عن طريق الإجراءات الفردية التي لم ينقطع حقهم فيها لكي يتقدموا على غيرهم . فحتى تتحقق المساواة بين الدائنين قضي القانون بألا يحتج على الدائنين الذي يكون لهم حقوق سابقة على تسجيل صحيفة دعوى الإعسار بأي اختصص يقع على عقاراته بعد هذا التسجيل . أما بالنسبة للرهن الذي انعقد قبل تسجيل صحيفة الدعوى ، أي في الوقت الذي كان المدين فيه حرصا في نشاطه القانوني فلا يوجد ما يستدعي عدم نفاذه في حق الدائنين إذا ما قيد بعد التسجيل ، لأن القيد لا يعتبر تصرفاً م المدين حتى يقال بعدم نفاذه”( [365] ) .
وحسبنا هذا القول الأخير ، ونكتفي به في الرد على الفقهاء الذين يقولون إن تسجيل صحيفة دعوى الإعسار يمنع القيد . ومن رأينا أن الإعسار غير الإفلاس وأنه لم يرد نص يمنع القيد ، وهو يس بتصرف بل هو إجراء تحفظي محض ، بعد شهر صحيفة الإعسار أو بعد الحكم بالإعسار . إذا أريد التشبيه بالاختصاص ، فإن أخذ حق الاختصاص لا يعدل القيد ، فأخذ حق الاختصاص هو بمثابة أخذ حق الرهن ، وقيد الاختصاص هو الذي يعدل قيد الرهن . وقد فرضنا فيما تقدم أن الرهن ذاته مأخوذ قبل تسجيل صحيفة دعوى الإعسار وأن القيد وحده هو الذي تم بعد ذلك ، فلا معنى لهذا التشبيه ولا يكون صحيحاً إلا إذا كان حق الاختصاص قد أخذ قبل تسجيل صحيفة دعوى الإعسار والقيد وحده لحق الاختصاص هو الذي تم بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار . ولما كان حق الاختصاص -461 في العادة يؤخذ ويقيد في وقت واحد ، فالمفروض أن حق الاختصاص قد أخذ بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار .
من ذلك يكون تسجيل صحيفة دعوى الإعسار ، بل والحكم نفسه بشهر الإعسار ، لا أثر له في قيد الرهن ، ويكون الرهن متى انعقد صحيحاً قبل تسجيل صحيفة دعوى الإعسار من الجائز قيده بعد تسجيل صحيفة هذه الدعوى .
208- موت الراهن : والمفروض هنا أن الدائن المرتهن قد كسب حق الرهن في حياة الراهن ولم يقيده ، ومات الراهن . فكثير من الفقهاء المصريين يذهبون إلى أن موت الراهن يمنع من قيد الرهن( [366] ) . غير أن كثيراً من الفقهاء المصريين لا يرون موت الراهن سبباً لمنع القيد ، وأنه يجوز -462 قيد الرهن الذي انعقد صحيحاً في حياة الراهن حتى بعد وفاته( [367] ) . ويقول الأستاذ منصور مصطفى منصور في هذا الصدد : “كما ثار الخلاف أيضاً حلو أثر قيد الرهن إذا تم بعد وفاة الراهن : ففي رأي أنه لا ينفذ في حق الدائنين الآخرين للمتوفي ، فيكون الدائن المرتهن الذي لم يقيد رهنه قبل وفاة المورث في مركز الدائن العادي ، إذ لا يجوز أن يتميز دائن على غيره من الدائنين بسبب لاحق للوفاة . وفي رأي آخر ، وهو ما نفضله ، أن القيد لا يعدو أن يكون إجراء لشهر الرهن ، وما دام هذا الرهن قد نشأ صحيحاً فلا تحول الوفاة دون إجرائه ، فإذا تم نفذ الرهن في حق الدائنين” ( [368] ) . ويقول الاستذا شمس الدين الوكيل انتقاداً للرأي الأول : “ويؤخذ على هذا الرأي أنه ينكر الأثر القانوني العام الذي يترتب على عقد الرهن . إذ يتقرر للدائن بمقتضاه حق عيني على العقار ، ولا ينقص هذا الحق حتى يسري في مواجهة الغير إلا أن يتم قيده . والأصل أن الراهن يلتزم بتيسير إجراء هذا القيد . فإن امتنع عن ذلك ، جاز للدائن أن يباشر بنفسه إن أمكن ذلك ، وأن يستعين بالقضاء في الأحوال التي يلتزم فيها تدخل الراهن . هذا الالتزام ينتقل بأكمله إلى ورثة الراهن بعد وفاته ، ومن ثم يستمر حق الدائن المرتهن قائماً على العقار ، ويحق له أن يطالب بقيده . فإذا تم ذلك ، وجب القول بسريان هذا القيد في مواجهة جميع دائني المورث” ( [369] ) .
ونكتفي بما تقدم ، ونقول إن موت الراهن لا يؤثر في هذا الإجراء التحفظي الذي هو القيد ، ولم يرد نص في القانون يجعل وفاة الراهن سبباً لحرمان الدائن المرتهن من قيد رهنه .
-463 وعلى ذلك لا يكون إعسار الراهن ولا موته سبباً في منع القيد ، بل يجوز الرهن حتى بعد تسجيل صحيفة دعوى إعسار الراهن ، وحتى بعد وفاة الراهن .
ولا يمنع من قيد الرهن إلا إحدى الحادثين الاثنتين لورود نص صريح يمنع القيد : إفلاس الراهن ، وتسجيل تنبيه نزع الملكية الصادر من دائن حاجز .
209- ما يضمنه القيد الأصلي من المصروفات : الأصل أن قيد الرهن يضمن ، دون حاجة لذكر ذلك ، أصل الدين المضمون بالرهن ، ومصروفات عقد الرهن ومصروفات القد ومصروفات التجديد ، وكذل الفوائد وسيأتي ذكرها فيما يلي . ويأخذ ضمان أصل الدين وضمان المصروفات ( مصروفات العقد والقيد والتجديد ) المرتبة الأصلي للرهن ، دون حاجة لذكر ذلك أيضاً .
وقد نصت الفقرة الأولى من المادة 1058 مدني ، في هذا المعنى ، ما يأتي : “يترتب على قيد الرهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنياً في التوزيع ، وفي مرتبة الرهن نفسها” ( [370] ) .
وعلى ذلك تكون مصروفات عقد الرهن ومصروفات القيد والتجديد مضمونة بالرهن في مرتبة الأصلية ، دون حاجة لذر ذلك في قائم القيد ( [371] ) .
-464 وذلك لتفاهة هذه المصروفات بالنسبة إلى أصل الدين المضمون . ولا يدخل في المصروفات المضمونة بالقيد الأصلي مصروفات محو القيد ولا مصروفات إلغاء المحو ، فهذه سيأتي ذكرها فيما يلي . ولكن يدخل التعويض عن أصل الدين المضمون ، فإنه قد حل محل الدين المضمون ذاته ، فيأخذ حكمه .
أما سائر الملحقان غير مصروفات العقد والقيد والتجديد ، فلا تكون مضمونة بالرهن دون ذكر خاص الشرط الجزائي المشترط في العقد ، أو التعويض المشترط دفعه في حالة الوفاء قبل الميعاد ، فلا بد لضمان ذلك بالرهن من النص عليها صراحة في القيد ( [372] ) .
والملحقات التي لا بد من النص عليها صراحة حتى تكون مضمونة بالرهن ، إذا لم ينص عليها ، جاز إجراء قيد خاص بها ، ويأخذ هذا القيد مرتبته من تاريخ إجرائه ( [373] ) .
ويبقى بعد ذلك الفوائد ، فهذه قد يضمن بعضها القيد الأصلي للرهن دون ذكر خاص .
210- ما يضمنه القيد الأصلي من الفوائد : نصت المادة 1058/2 مدني على ما يأتي :
“وإذا ذكر سعر الفائدة في العقد ، فإنه يترتب على قيد الرهن أن يدخل في التوزيع مع أصل الدين وفي نفس مرتبة الرهن فوائد السنتين السابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية والفوائد التي تستحق من هذا التاريخ إلى يوم رسو المزاد ، دون مساس بالقيود الخاصة التي تؤخذ ضماناً لفوائد أخرى -465 قد استحقت والتي تحسب مرتبتها من وقت إجرائها . وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية ، انتفع سائر الدائنين بهذا التسجيل” ( [374] ) .
ويؤخذ من هذا النص أنه يجب التمييز بين حالتين : ( 1 ) حالة ما إذا لم يذكر سعر الفائدة في العقد . ( 2 ) حال ما إذا ذكر هذا السعر . وقد لا يذكر سعر الفائدة ، ولكن تذكر الفوائد المستحقة نفسها أي مقدارها ، فتكون مضمونة بالرهن وفي نفس مرتبته لأنها مذكورة في العقد ( [375] ) .
( الحالة الأولى ) إذا لم يذكر سعر الفائدة في العقد . عند ذلك لا يضمن القيد الأصلي شيئاً من الفوائد ، بل يفرض أن الدين الأصلي لا فوائد له . وعلى ذلك إذا كان للدين فوائد ، سواء كانت مستحقة وقت القيد ، أو استحقت بعد ذلك إلى يوم تسجيل تنبيه نع الملكية ، أو استحقت من يوم تسجيل تنبيه نع الملكية إلى يوم رسو المزاد ، أو إلى يوم التوزيع ، فإن القيد لا يضمن شيئاً من ذلك . بل يجب ذكر هذه الفوائد في العقد ، أو إجراء قيد خاص بها ويأخذ مرتبته من تاريخ إجرائه .
( الحالة الثانية ) إذا ذكر سعر الفائدة في العقد . فذكر سعر الفائدة دليل على أن الدين ينتج فوائد . وعلى ذلك يضم القيد الأصلي ، دون حاجة -466 إلى ذكر ذلك ، فوائد السنتين السابقتين على تسجي تنبيه نزع الملكية ، وكذلك الفوائد التي تستحق بعد ذلك من يوم تسجيل تنبيه نع الملكية إلى يوم رسو المزاد ( [376] ) .
ويلاحظ ما يأتي في هذه الحالة الثانية :
( 1 ) بالنسبة إلى تسجيل تنبيه نزع الملكية إذا صدر تبنيه نزع الملكية وسجل من أحد الدائنين ، انتفع بذلك سائر الدائنين . وتقول المادة 1058/2 مدني في آخرها في هذا المعنى : “وإذا سجل أحد الدائنين تنبيه نزع الملكية ، انتفع سائر الدائنين بهذا التسجيل” . ومعنى ذلك أنه إذا وجد إلى جانب الدائن المرتهن دائنان عاديان ، وتولى أحد هذين الدائنين التنبيه بنزع الملكية وسجل التنبيه ، فإن الدائن المرتهن ينتفع بهذا التنبيه ، وتكونن الفوائد المضمونة بالنسبة إليه فوائد سنتين سابقتين على هذا التسجيل لتنبيه نع الملكية والفوائد المستحقة بعد ذلك إلى يوم رسو المزاد ، ولو أن هذا الدائن المرتهن نفسه لم يقم بتنبيه نزع الملكية ولم يسجل هذا التنبيه .
( 2 ) لم يبين التقنين المدني السابق ( 568 ) أية سنتين سابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية يكونان مضمونتين بالقيد الأصلي ، وقد ذهبت كثرة الشراح والمحاكم إلى أن القيد الأصلي يضمن فوائد أية سنتين( [377] ) . ولكن التقنين المدني الجديد نص في المادة 1058/2 منه على “فوائد السنتين -467 السابقتين على تسجيل تنبيه نزع الملكية” ، فأصبح لا مجال لاختلاف الرأي في أن السنتين هما السنتان السابقتان مباشرة على تسجيل تنبيه نزع الملكية ، أما ما عدا هاتين السنتين ، أي السنين السابقة على ذلك ، فلا يضمنها القيد الأصلي ، بلا بد من إجراء قيد خاص بها ومن تاريخ هذا القيد . وعلى ذلك يحتاط الدائن المرتهن ، ولا يجعل الفوائد تتراكم أكثر من سنتين ، وإلا ما زاد على السنتين لا يكون مضموناً بالقيد الأصلي . فهو إما أن يتقاضى هذه الفوائد الزائدة على سنتين ، وإما أن يجري بها قيداً خاصاً يأخذ مرتبته من تاريخ هذا القيد .
( 3 ) يضمن القيد الأصلي الفوائد مهما بلغت ، إذا كان سعرها مذكوراً في القيد ، ومن يوم تسجيل تنبيه نزع الملكية إلى يوم رسو المزاد . وكان التقنين المدني السابق يجعل القيد الأصلي يضمن الفوائد من وقت تسجيل تنبيه نزع الملكية إلى وقت توزيع ثمن العقار المرهون( [378] ) . ولم يخول التقنين المدني الجديد المقبولين في التوزيع حقاً في فوائد تأخيرية بعد رسو المزاد رأفة بالمدين أو الراهن ، فإذا كان الراسي عليه المزاد ملزماً بدفع فائدة الثمن ، أو كانت خزانة المحكمة ملزمة بهذه الفوائد بسبب إيداع الثمن فيها ، كان للدائنين المقبولين في التوزيع حق في هذه الفوائد على ألا يجاوز ما يتقاضونه من فوائد ما هو مستحق منها قبل الراسي عليه المزاد أو خزانة المحكمة( [379] ) .
( 4 ) ما عدا ذلك من فوائد لا يضمنه القيد الأصلي ، حتى لو ذكر في العقد سعر الفائدة . وإنما يجب في هذه الحالة إجراء قيد خاص بهذه -468 الفوائد ، يأخذ مرتبته من وقت إجراء القيد الخاص . وتقول المادة 1058/2 مدني في هذا المعنى : “دون مساس بالقيود الخاصة التي تؤخذ ضماناً لفوائد أخرى قد استحقت ، والتي تحسب مرتبتها من وقت إجرائها” .
211- اليود المصححة : وقد يقع أن يجري قيد ، ويكون غير صحيح أو غير منضبط . عند ذلك لا يقوم هذا القيد بمهمته ، ويجب تصحيحه .
ولتصحيح القد يجب إجراء قيد جديد ، يكون صحيحاً من أول الأمر .
ويلاحظ أن هذا القيد المصحح لا يكون له أثر إلا بالنسبة إلى المستقبل ، فلا يكون له أثر رجعي يرجع إلى تاريخ القيد الذي أجرى تصحيحه ، فإن هذا القيد القديم الخاطئ أصبح لا يعتد به .
وإذا حوي القيد المصحح الجديد كل البيانات المطلوبة للقيد ، وأصبح قيداً صحيحاً ، فإن قوته تكون مستقلة عن القيد الأول الخاطئ . فيحسب مثلا ميعاد العشرة السنوات التي يجب تجديد القيد قبل انقضائها ، اعتباراً بالقيد المصحح الجديد لا بالقيد القديم . فإذا كان قد مضي على القيد أكثر من عشر سنوات ، ولم يمض على القيد المصحح الجديد إلا تسع سنوات ، أمكن تجديد هذا القيد المصحح الجديد قبل انقضاء سنة ، ولا عبرة بانقضاء أكثر من عشر سنوات على القيد القديم غير المصحح( [380] ) .
§ 2- تجديد القيد
( Renovellement de l’inseription )
212- وجوب تجديد القيد كل عشر سنوات : تنص المادة 43 من قانون تنظيم الشهر العقاري على ما يأتي :
-469 “ويسقط القيد إذا لم يجدد في خلال عشر سنوات من تاريخ إجرائه . على أن للدائن أن يجري قيداً جديداً إن أمكن ذلك قانوناً ، تكون مرتبته م وقت إجرائه . وكل تجديد لا يكون له أثر إلا لمدة عشر سنوات من التاريخ الذي أجرى فيه” .
ويفهم من هذا النص أنه لا يكفي إجراء القد مرة واحدة ، بل إن الرهن إذا بقي أكثر من عشر سنوات فإنه يجب تجديده كل عشر سنوات . والتجديد واجب كما يقول النص خلال عشر سنوات من تاريخ إجراء القيد ، أو م تاريخ إجراء التجديد . ومعنى ذلك أنه ليس من المحتم أن ينتظر الدائن المرتهن قرب انتهاء العشر السنوات حتى يجري التجديد ، بل إنه يستطيع خلال عشر سنوات من تاريخ إجراء القيد تجديده . فلو فرض أن دائناً مرتهناً أجرى القيد في أول يناير سنة 1970 فإنه يستطيع التجديد في أول يناير سنة 1971 أي بعد سنة واحدة من إجراء القيد بل يستطيع التجديد في خلال المدة من أول يناير سنة 1970 إلى آخر ديسمبر سنة 1979 ، أي خلال العشر السنوات من وقت إجراء القيد .
والمدة هنا تحسب بالتاريخ الميلادي ، فقد نصت المادة 3 مدني على أن “تحسب المواعيد بالتقويم الميلادي ، ما لم ينص القانون على غير ذلك” .
213- حساب الميعاد في تجديد القيد : وفي تجديد القيد يحسب ميعاد تجديد التجديد عشر سنوات من وقت التجديد ، لا من وقت القد الأصلي . فلو أن دائناً مرتهناً أجرى القيد لأول مرة في أول يناير سنة 1970 ، وجدد القيد في أول يناير سنة 1975 ، فإنه يلزمه تجديد التجديد لغاية أول يناير سنة 1985 ، لأن هذا اليوم هو آخر يوم في العشر السنوات التي يبقى فيها التجديد صحيحاً( [381] ) . ولا يجوز القول بأنه كان له الحق في أن يجري التجديد -470 في أول يناير سنة 1980 ، لأننا نكون في هذه الحالة قد اعتددنا بوقت القيد والواجب الاعتداد بوقت التجديد وهو أول يناير سنة 1975 .
ويسري الميعاد ، في القيد الأول وفي تجديده ، ابتداء من اليوم التالي لإجراء القيد ، ويحسب اليوم الأخير ولو كان يوم عيد( [382] ) .
214- الحكمة في التجديد : وقد رأي المشرع ، تسهيلا لمهمة الباحث ، أن يوجبه تجديد القيد كل عشر سنوات . ذلك أنه ما دام القيد لا يصلح منتجاً لأثره إلا لمدة عشر سنوات ، فما على الباحث الذي يريد تحري مركز العقار من حيث القيود إلا أن بحث لمدة عش رسنوات فقط ، فإذا كان هناك قيد أجري منذ أكثر من عشر سنوات ولم يجدد فإنه يكون معدوم الأثر .
وهذا الاعتبار لا يكفي وحده ، لأنه لا يتحقق في التسجيل . ولم يشترط المشرع وجوب تجديد التسجيل كل مدة معينة ، بل اوجب التسجيل مرة واحدة . فالباحث عن التسجيل لا يبحث لمدة عشر سنوات فحسب ، ولا لمدة عشرين سنة ، بل يجب أن يبحث كل تسجيل ولو أجرى منذ ثلاثين سنة أو أربعين أو أكثر ، ولا يقف بحثه إلا إذا كان العقار في يد حائز وخلفائه لمدة خمسة عشرة سنة ، فإنه يقف عند ذلك ويعتبر أن هذا الحائز قد تملك العقار بالتقادم .
ولهذا تكون الحكمة في التجديد حماية الملكية العقارية ، فقد يحدث أن ينقضي الدين المضمون بالرهن ، ويهمل صاحب الشأن شطب القيد ، فقضي المشرع أنه إذا انقضى على هذا القيد عشر سنوات ولم يجدد ، فإن القيد بسقط . وبناء على ذلك يستطيع الدائن المرتهن ألا يشطب القيد ، معتمداً عل سقوطه بعد عشر سنوات( [383] ) .
-471 وفي البلاد التي تأخذ بنظام السجل العيني ، لا يوجد داع لتجديد مدة لسريان القيد ، فإن القيد يتسمر نافذاً ، ولو لمدة تزيد على عشر سنوات ، إلى أن يؤشر بمحوه . وقيد الرهن ( وغيره من الحقوق العينية التبعية ) يكون في السجل العقاري في صفحة خاصة بالعقار المرهون ، فيسهل بمجرد الاطلاع على هذه الصفحة معرفة حقيقة مركز العقار م حيث القيود والتسجيلات وغير ذلك ، فلا يوجد داع لإسقاط القيد إذا لم يجدد كل عشر سنوات وقد نص كل من القانون اللماني والقانون السويسري على ذلك .
215- جزاء التجديد : وإذا أجري قيد ، وجدد في خلال العشر النسوات من وقت إجرائه ، فإن القيد يبقى حافظاً لآثاره عن طريق التجديد ، وتكون مرتبة التجديد ، وكل تجديد آخر يتلوه في الميعاد القانوني ، هي نفس مرتبة القيد الأصلي ، وبذلك يستطيع الدائن المرتهن ، عن طريق التجديد ، أن يحتفظ بمرتبته الأصلية لا ينزل عنها .
ولا شك في أن هذه مزية كبرى ، إذ يستطيع الدائن المرتهن ، إذا كان أجل استحقاق حقه طويلا كما في الديون طويلة الأجل التي تلجأ بعض البنوك إلى التعامل بها ، أن يحتفظ بمرتبته الأصلية مدة عشرين سنة أو ثلاثين أو أربعين أو أكثر من ذلك .
216- جزءا عدم التجديد : وإذا لم يجدد القيد خلال العشر السنوات من وقت إجرائه ، ترتب على ذلك سقوط القد وانعدام أثره ، فتضيع مرتبة الدين التي يكون القيد قد حفظها . وقد قضت محكمة النقض بأن عدم تجديد الدين قيد الرهن في الميعاد المحدد يجعله معدوم الأثر . وليس يغني عن التجديد أن يكون الحق المضمون بالرهن ثابتاً بحكم ، فإن حجية الأحكام لا تتعدى أطرافها ، وهي في حد ذاتها من غير تسجيل لا تنشئ حقوقاً عينية يحتج بها على الكافة . كما لا يغني أن يكون الغير عالماً بحصول الرهن ، لأن -472 القانون اوجب بصفة مطلقة إجراء التجديد لكي يبقى للرهن اثر في حق الغير ، ولم يستثن إلا الحالة الواردة في المادة 570 مرافعات وهي الخاصة ببيع العقار امام المحكمة بعد مضي المواعيد التي تجوز فيها زيادة العشر . وإذن فلحائز العقار ، إذا لم يجدد القيد ، أن يتمسك بسقوط الرهن بالنسبة إليه ، ولو كان عالماً به( [384] ) . فيتقدم الدائنون التالون في المرتبة والغير الذين كسبوا حقوقاً على العقار المرهون على الدائن الذي لم يجدد القيد ، فسقط قيده( [385] ) .
ولكن الرهن يبقى صحيحاً ، ويجوز للدائن المرتهن أن يجري به قيداً جديداً( [386] ) ، يأخذ مرتبة من وقت إجرائه ، وذلك إذا كان هذا ممكناً ولم يحل دونه حادث يمنع إجراء القيد كإفلاس الراهن مثلا( [387] ) . وقد قضي بأن سقوط القيد يعيد مركز الدائن المرتهن إلى ما كان عليه قبل إجراء القيد( [388] ) ، فإذا جدد القيد يد سقوطه ، وكان قد سبق هذا التجديد تسجيل تصرف صدر م الراهن في العقار في العقار المرهون ، فإن تجديد القيد لا يكون -473 له اثر بالنسبة إلى المتصرف إليه ، ولو كان تسجيل التصرف المذكور قد تم في أثناء نفاذ القيد الأول وقبل سقوطه( [389] ) .
وإذا رهن شخص عقاره لدائن مرتهن أول ، ثم رهنه مرة ثانية لدائن مرتهن ثان في خلال العشر السنوات الأولى لقيد الرهن الأول ، وتأخر الدائن المرتهن الأول في تجديد قيده عن عشر سنوات ، ولم يتأخر الدائن المرتهن الثاني عن تجديد رهنه ، فإن الدائن المرتهن الثاني يصبح دائناً مرتهناً أولا ، ويتقدم على الدائن المرتهن الأول ، ولو أن كان يعلم بوجود هذا الرهن عند ما ارتهن العقار( [390] ) .
217- إجراءات التجديد : لم يذكر قانون الشهر العقاري شيئاً عن إجراءات التجديد ، ولكن يمكن استخلاصها بسهولة من إجراءات القيد نسها .
يتم التجديد بناء على طلب الدائن المرتهن أو من ينوب عنه أو خلفه ، -474 سواء كان الخلف عاماً كالوارث أو خاصاً كالمحال له إذا حول الدائن المرتهن الحق إلى الغير . فيجوز للمحال له ، ولو قبل أن تصير الحوالة نافذة في حق الغير ، أن يطلب تجديد القيد ، سواء باسمه أو باسم المحيل( [391] ) ، وعلى كل حال توجب مصلحته هو إجراء التجديد في ميعاده( [392] ) .
ويحصل التجديد ضد الراهن ، فإذا كان العقار المرهون قد انتقل وقت التجديد إلى ورثة الراهن أو إلى غيرهم من الخلف ، جاز عند تجديد القيد ضد الراهن تجديده أيضاً ضد هذا الخلف . ومن رأي بعض الفقهاء أنه يجب أن يكون التجديد ضد الخلف ، وقد أوجبت المادة 460 من التقين الايطالي الجديد ذلك( [393] ) .
ثم تحرر قائمة تجديد يذكر فيها أن التجديد حاصل تجديداً للقيد السابق ، فيستطيع الغير عند ما يرجع إلى القيد السابق أن يعلم درجة الرهن ، لأن هذه الدرجة في القيد السابق تبقى للرهن متى أجري التجديد في ميعاده . فإذا لم يذكر هذا البيان ، اعتبر القيد قيداً جديداً لا تجديداً ، فيأخذ مرتبته م نوقت إجرائه وتضيع مرتبة القيد الأول( [394] ) . وإذا تكرر التجديد ، اكتفى بأن يشار في كل مرة إلى القيد السابق ، من غير حاجة إلى ذكر القيد الأصلي( [395] ) .
ولا حاجة إلى أن ترفق قائمة التجديد بصورة عقد الرهن التنفيذية ، ولا إلى أن تذكر فيها كل البيانات الواجب ذكرها في قائمة القيد الأصلي ، -475 ما دامت قائمة التجديد تحيل بوضوح إلى ذلك القيد الأصلي ، سوء كانت تلك الإحالة إحالة مباشرة أو م طريق الإحالة إلى التجديد السابق( [396] ) .
218- تجديد القيد واجب حتى في أثناء الإجراءات التي تتخذ لنزع ملكية العقار المرهون : وقد نصت المادة 44 من قانون الشهر العقاري على ما يأتي :
“تجديد القيد واجب حتى أثناء الإجراءات التي تتخذ لنزع ملكية العقار المثقل بالحق العيني ، ولكنه لا يكون واجباً إذا انقضى الحق أو طهر العقار ، وبوجه خاص إذا بيع العقار قضاء وانقضى ميعاد زيادة العشر” .
ويفهم من ذلك أن تجديد القيد واجب ، ما دام الرهن قائماً . فإذا فرض أن دائناً آخر ، ولو كان دائناً عادياً ، اتخذ إجراءات التنفيذ ، وسار فيها شوطاً بعيداً ، فإن الدائن المرتهن يتعين عليهن في أثناء إجراءات التنفيذ هذه ، أن يجدد القيد قبل أن يفوت ميعاد التجديد ( [397] ) . ولا يعفى م وجوب تجديد القيد أن يكون الراهن قد تصرف في العقار المرهون ، ولو تم تسجيل هذا التصرف ( [398] ) . أو أن يكون الراهن قد شهر إفلاسه ، أو أن يكون أحد الدائنين قد وجه تنبيه نزع الملكية وسجل هذا التنبيه ( [399] ) .
ومع ذلك لا يكون التجديد واجباً في حالتين : ( 1 ) إذا استمر التنفيذ حتى بيع العقار المرهون قضاء وانقضى ميعاد زيادة العشر ، فعند ذلك يكون العقار المرهون قد ترتب عليه حق الراسي عليه المزاد . ( 2 ) إذا انقضى -476 حق الرهن بأي سبب من أسباب الانقضاء ، أو طهر العقار من الرهن لأن التطهير يقضي الرهن ( [400] ) .
وإذا أعيدت إجراءات البيع على ذمة الراسي عليه المزاد بعد رسو المزاد وانقضا ميعاد زيادة العشر ، استردت القيود سيرتها الأولى . وقد قضت محكمة النقض بأن تطهير العقار معلق على قيام الراسي عليه المزاد بأداء الثمن في أجل استحقاقه ، ومتى أعيدت إجراءات البيع على ذمة المشتري المتخلف بعد رسو المزاد الأولى وانقضاء ميعاد زيادة العشر ، استردت القيود والتسجيلات سيرتها الأولى ، ولو كان قد مضى عليها أكثر من عشر سنوات( [401] ) .
219- وجوب تجديد الحائز لقيد الرهن : نص المادة 1062 على أنه “يجب على الحائز أن يحتفظ بقيد الرهن الذي حل فيه محل الدائن وأن يجدده عند الاقتضاء ، وذلك إلى أن تمحي القيود التي كانت موجودة على العقار وقت تسجيل سند الحائز” .
وإذا حل الحائز محل الدائن المرتهن في رهنه ، فعليه ا ن يتعهد قيد الرهن بالحفظ ، وان يجدد القيد في الميعاد حتى يبقى الرهن محتفظاً برتبته الأولى . ولا ينقضي التزام الحائز بتجديد القيد ، إلا إذا انقضى حق الرهن أو إذا ظهر العقار منه .
فإذا لجأ الحائز إلى التطهير ، فإن التطهير لا يتم إلا بعد أن يعرض الحائز مبلغاً ميعناً على الدائنين ، ويقبل الدائنون هذا المبلغ أو يتركوا الأجل المعين للقبول أو لارفض ينقضي دون أن يطلبوا بيع العقار ، وبعد أن يقوم الحائز بإيداع المبلغ أو يدفعه إلى الدائنين الذين يستحقونه( [402] ) .
-477 وإذا وزعت ملكية العقار جبراً فإنه لا يجب تجديد القيد م الوقت الذي يتم فيه تطهير العقار( [403] ) .
والتطهير لا يتم إلا بتسجيل حكم مرسي المزاد ، وبإيداع الثمن خزانة المحكمة أو دفعه إلى الدائنين الذين يستحقونه( [404] ) . ولا بد من تسجيل حكم مرسي المزاد ، لحصول التطهير ولإمكان الاستغناء عن تجديد القيد( [405] ) .
220- الفرق ين القيد الأصلي وتجديد القيد : وهناك اختلاف أساسي بين القيد الأصلي وتجديده . فالقيد الأصلي يمنح للدائن المرتهن مرتبته ، أما التجديد فيقتصر على المحافظة على هذه المرتبة إذا أجري في الميعاد فإذا أجري بعد الميعاد كان قيداً جديداً له مرتبته من وقت إجرائه( [406] ) .
فالتجديد في الميعاد القانوني هو استمرار للقي القديم ، أما التجديد بعد الميعاد فهو قيد جديد وليس استمراراً للقيد القديم ومن ثم يأخذ مرتبته م وقت حصوله .
-478 221- مصروفات التجديد : وقد سبق أن مصروفات التجديد ، كمصروفات الرهن ومصروفات القيد الأول ، تكون على الراهن . فإذا دفعها الدائن لمرتهن أو أحد آخر ، رجع بها على الراهن . وهذه المصروفات كلها مضمونة بالرهن وفي مرتبته ، دون ذكر خاص بها . وذلك بخلاف مصروفات المحو وإلغاء المحو ، وسيأتي ذكرها فيما يلي .
222- التأشير على هامش القيد : والتأشير على هامش القيد براد به تمكين الباحث من العلم بما يطرأ على مصر القيد الأصلي م تغيير ، قد يصل إلى حد أن يصيبه في بقائه ، أو يمنح آثاره إلى دائن آخر غير الدائن الذي تقرر القيد أصلا لمصلحته .
وتنص المادة 1053/2 مدني على أنه “لا يصح التمس قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن في هذا الحق بحكم القانون أو الاتفاق ، ولا التمسك كذلك بالتنازل عن مرتبة القيد لمصلحة دائن آخر ، إلا إذا حصل التأشير بذل في هامش القيد الأصلي”( [407] ) .
فإجراء التأشير في هامش القيد قد لا يقل أهمية عن إجراء القيد الأصلي ، لأن إغفاله يترتب عليه آثار هام مثل الآثار التي طالعناها في النص المتقدم الذكر .
ومن هذه الآثار نقل الدائن المرتهن الالتزام المضمون إلى دائن آخر عن طريق حوالة الحق ، فالحوالة تضمن هذا الالتزام بما كان يكفله من تأمينات كالرهن الرسمي ، فلا يجوز التمسك بالرهن في مواجهة الغير -479 إلا بالتأشير على هامش القيد الأصلي بهذه الحوالة . ويسري الحكم بالتقدم إذا كان الدائن المحيل قد رهن الدين ، فيجب على الدائن المحال له أن يؤشر بذلك على هامش قيد الرهن الرسمي .
وإذا حل شخص حلولا قانونياً أو انفاقياً محل الدائن الأصلي ، امتد هذه الحلول إلى التأمينات وفيه الرهن الرسمي . فيتعين على الحال أن يؤشر على هامش القيد الأصلي بما يفيد حلوله محل الدائن المرتهن .
وللدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه في حدود الدين المضمون بهذا الرهن ، لمصلحة دائن آخر له رهن مقيد على نفس العقار . فالتنازل عن مرتبة الرهن لصالح دائن مرتهن آخر لنفس العقار لا يجوز الاحتجاج به على الغير ، إلا إذا أشر بذلك على هامش القيد الأصلي الذي أجرى لمصلحة الدائن المرتهن المتنازل عن مرتبته( [408] ) .
ويقدم طالب التأشير سنداً يثبت توافر السبب القانوني لإجراء هذا التأشير ، كأن يقدم الدائن المحال إليه بحق مضمون برهن الورقة المثبتة لحوالة الحق ، أو يبرز الدائن الموفى مخالصة الوفاء وما يثبت أنه قد حل محل -480 الدائن . وإذا كان التأشير خاصاً بالتنازل عن مرتبة ، فعلى من تلقاها أن يرفق طلبه بسند هذا التنازل( [409] ) .
ويتقدم الطلب إلى مكتب الشهر ( م 22 من اللائحة التنفيذية لقانون الشهر العقار ) ، ويدرج في دفتر معد لهذه الطلبات ، ويأخذ رقماً متتابعاً تقيد أسبقيته مع ذكر تاريخ اليوم والساعة وما تم بشأنه الطلب ( م 22 من اللائحة التنفيذية لقانون الشهر العقار ) ( [410] ) .
وإذا تحقق المكتب من استيفاء الطلب للشروط القانونية ، أثبت التأشير في هامش قيد الرهن الرسمي أو في ورقة تلحق به . ويشتمل التأشير على جميع البيانات التي سيق ذكرها ، وعلى بيان تاريخه والساعة التي تم فيها( [411] ) .
§ 3- محو القيد وإلغاء المحو
Radiation de l’inscription et annuiation de la radiation
فقد يكون الدين المضمون بالرهن قد زال أو انقضى . ويزول الدين إذا كان مثلا باطلا شكلا ، أو كان باطلا موضوعاً أو قابلا للإبطال وقضى بإبطاله . وينقضي الدين بسبب من أسباب انقضاء الالتزام ، كالوفاء بالدين أو التجديد أو المقاصة أو الإبراء أو سقوط الدين بالتقادم . وفي جميع أحوال زوال الدينا أو انقضائه ، يسقط الرهن الذي هو ضمان للدين ، ويسقط تبعاً لذلك قيد الرهن ، فيجب أن يمحي القيد .
وقد يكون الدين صحيحاً قائماً ، ولكن الرهن يكون باطلا أو قابلا للإبطال وقضى بإبطاله ، أو انقضى بأي سبب لانقضاء الرهن مع بقاء الدين . ولما كان القيد إنما يتعلق برهن صحيح قائم ، فإن القيد في هذه الحالة يجب محوه .
وقد يكون الدين صحيحاً قائماً ، وكذلك الرهن يكون صحيحاً قائماً ، ولكن القيد نفسه يكون غير صحيح ، فيجب في هذه الحالة أيضاً محو القد .
فالقيد إذن يجب محوه ، إما لسبب يتعلق بالدين المضمون ، وإما لسبب يتعلق بالعقار المرهون ، وإما للسبب يتعلق بالقيد . وهذا هو المحو بوجه عام .
224- طريقان للمحو : وقد نصت المادة 45 من قانون تنظيم الشهر العقار على ما يأتي :
“ولا يجوز محو القيد إلا بمقتضى حكم نهائي ، أو برضاء الدائن بتقرير رسمي منه . ومع ذلك يكتفي في إجراء المحو في حالة رهن الحيازة العقاري وحقوق الامتياز العقارية بإقرار عرفي مصدق على التوقيع فيه” .
-482 ويؤخذ من هذا النص أن هناك طريقين لمحو قيد الرهن الرسمي :
( 1 ) المحو الاختياري ( radiation volontaire ) ، ويكون ذلك برضاء الدائن ، فهو إذن تصرف مبني على إرادة واحدة هي إرادة الدائن ، بتقرير رسمي منه ، ولا يلزم رضاء الراهن .
( 2 ) المحو القضائي ( radiation judiciare ) ، فإذا تعذر الحصول على رضاء الدائن ، كان لا بد من رفع الأمر إلى القضاء ، فيحكم بالمحو القضائي حكماً نهائياً .
225- المحو الاختياري : رأينا أن المادة 45 من قانون تنظيم الشهر العقاري تقضي بمحو القيد برضاء الدائن بتقرير رسمي منه ، فهو لا يكون بموجب عقد عرفي . ولما كان القيد يجري في ورقة رسمية ، فقد أراد المشرع ألا يكون محوه بورقة عرفية ، واستوجب أن يكون ذلك عن طريق ذهاب الدائن أو من ينوب عنه ( والتوكيل الصادر من الدائن هنا يجب أيضاً أن يكون رسمياً( [412] ) ) ، إلى قلم كتاب المحكمة وعمل تقرير رسمي بالمحو . ورضاء الدائن بمحو القيد صادر بإرادة الدائن المنفردة ، فهو عمل قانوني صادر من جانب واحد ، فلا يشترط لتمامه قبول الراهن( [413] ) .
وإذا حول الدين ، كان المحو برضاء المحال له دون حاجة لرضاء الدائن الأصلي . وإذا توفى الدائن كان المحو برضاء الورثة ، وإذا -483 حصلت القسمة بينهم كمان المحو برضاء من وقع الدين المضمون بالرهن في حصته ( [414] ) .
ويجب في المحو الاختياري توافر أهلية خاصة في الدائن المرتهن . ومن رأي الفقهاء أن الأهلية الواجبة هي أهلية التصرف في الدين المضمون ( [415] ) ، وبموجب القانون المصري يشترط فيمن يقرر المحو ، ولو كان في مقابل قبض الدين ، أن يكون كامل الأهلية أي بالغاً سنة 121 سنة غير محجور عليه ( [416] ) .
وإذا صدر المحو من نائب عن للدائن ، فإذا كان النائب وكيلا ، فتكفي الوكالة العامة إذا كان محو القيد في مقابل قبض الدين ، لأن استيفاء الدين يدخل في أعمال الإدارة . أما إذا كان المحو دون مقابل ، فلا بد من وكالة خاصة ( [417] ) . إذا كان النائب وصياً ، فهو يملك قبض الدين الذي للقاصر ، فيملك أيضاً محو قيد الرهن إن كان في مقابل قبض الدين . وإلا فلا يد من إذن المحكمة طبقاً للمادة 39 ( 11 ) م قانون الولاية على المال ، وهي تقضي بوجوب الحصول على إذن المحكمة للتنازل عن التأمينات -484 أو إضعافها ، وإذا كان النائب ولياً ، جاز له محو القيد ، ولو دون قبض الدين ، ودون الحصول على إذن المحكمة ( [418] ) .
226- المحو القضائي : فإذا تعذر المحو الاختياري ، بأن رفض الدائن محو القيد أو لم يكن في استطاعته إجراء المحو الاختياري . جاز لكل ذي مصلحة في زوال القيد أن يطلب محوه أمام القضاء . فيجوز أن يرفع دعوى المحو القضائي الراهن ، أو الغير الذي انتقل إليه العقار ( [419] ) ، أو دائن مرتهن متأخر ويكسب من المحو أن يزول من أمامه واحد من الدائنين الذين يتقدمون عليه ( [420] ) ، أو دائن عادي ( [421] ) .
ويطلل المحو القضائي ضد الدائن المرتهن المراد محو قيده ، أو ضد خلفائه ( [422] ) ، ولا يطلب ضد المدين وحده ( [423] ) ، ولا ضد أمين الشهر ( [424] ) .
والدعوى عقارية ، فترفع إلى محكمة العقار المرهون ، لا إلى محكمة المدعي عليه ( [425] ) . وإذا تعددت العقارات ووقعت في دوائر محاكم مختلفة ، -485 رفعت دعوى المحو بالنسبة إلى كل عقار أمام المحكمة التي يقع في دارئتها ( [426] ) . ولا يجوز التأشير بالمحو قبل أن يصبح الحكم الصادر به نهائياً غير قابل للطعن فيه بالطريق العادي ، وإن كان يقبل الطعن فيه بالنقض أو بالتماس إعادة النظر ( [427] ) .
227- كيف يكون المحو : ولا يكون المحو ، اختيارياً كان أو قضائياً ، بإزالة القيد مادياً ، أو بالضرب عليه . وإنما يكون بالتأشير على هامش قيد الرهن بما يدل على اعتبار أن القيد غير موجود ، ويون التأشير من مكتب الشهر ، ويشير إلى السند الذي بموجبه حصل المحو ، رضاء كان أو قضاء .
والغرض من التأشير على هامش القيد ، جعل دفاتر الشهر مطابقة للواقع .
وإذا وقع الاتفاق بين الدائن المرتهن والراهن على تخليص بعض العقار عند دفع جزء من الدين ، ودفع جزء من الدين بالفعل ، وجب محو الرهن جزئياً بالتأشير بذلك على هامش القيد ، وذلك لإزالة الآثار التي تترتب على وجود القيد كاملا دون التأشير بدفع جزء من الدين ( [428] ) .
228- ما يترتب على المحو : إذا كان المحو قد حصل دون أن يحصل النزول صراحة عن الرهن ، لم يفقد الدائن حقه في الرهن ( [429] ) . فيجوز -486 للدائن المرتهن ، إذا لم يُؤدَّ الدين وبقي الرهن ، أن يجري قيداً جديداً للرهن يأخذ مرتبته من وقت إجرائه ( [430] ) .
وإذا كان المحو قد حصل بعد النزول عن الرهن ، فلا يكون للدائن المرتهن أن يجري قيداً جديدً للرهن ، لأن الرهن قد زال .
وعند الشك يعتبر أنه لم يحصل نزول من الرهن ، وإنما حصل عن القيد فقط ( [431] ) .
229- مصروفات المحو : مصروفات المحو تكون في الأصل على الراهن . وقد نصت المادة 1055 مدني على أن “مصروفات القيد وتجديده ومحوه على الراهن ، ما لم يتفق على غير ذلك” . ويلاحظ أنه إذا كان القيد قد أجرى بخطأ أحد ، كالدائن المرتهن ، كان هو المسئول ويكون ملزماً بدفع مصروفات المحو .
وإذا بيع العقار المرهون ، ودفع المشتري الثمن إلى أرباب الديون المقيدة ، فإن مصروفات المحوتكون في هذه الحالة على البائع ، إلا إذا وجد اتفاق على خلاف ذلك ( [432] ) .
-487 ويلاحظ أن مصروفات المحو ليست مضمونة بالرهن ، كما ضمن الرهن مصروفات العقد والقيد والتجديد فيما أسلفنا .
230- إلغاء المحو بعد حصوله : قد يجد ما يستوجب إلغاء المحو بعد حصوله . فالمحو يحصل كما قدمنا ، إما لسبب يرجع إلى الدين المضمون ، وإما لسبب يرجع للرهن وحده دون الدين ،وإما لسبب يرجع إلى القيد ذاته .
وأياً كان سبب المحو ، فقد يكون هذا السبب غير صحيح ، فيقتضي الأمر رفع دعوى بإلغاء المحو .
فقد يكون السبب أن الدين المضمون أو الرهن باطلا أو قابلا للإبطال وقد أبطل ، أو أنه قد انقضى . عند ذلك ترفع دعوى بإبطال الدين المضمون أو بإبطال الرهن ، أو ترفع دعوى بانقضاء الدين أو باقتضاء الرهن ، فيحكم بذلك حكماً نهائياً ، ولكن إذا رفع عن هذا الحكم نقض أو التماس إعادة النظر لا ينتظر حكم النقض أو حكم إعادة النظر ، ويبادر إلى محو القيد اختياراً أو قضاء .
وقد يكون السبب أن تقرير المحو قد صدر من ناقص الأهلية أو قد شاب عيب من عيوب الرضاء تقريره ، فيجوز للدائن الذي صدر منه التقرير بالمحو أن يحصل على حكم بإلغاء المحو ، فيلغي بموجب هذا الحكم .
ومن ذلك نرى أن هناك أسباباً متعددة لإلغاء المحو كما أن هناك أسباباً متعددة للمحو ذاته ، فإذا وجد سبب من أسباب إلغاء المحو ، حم يصدر من محكمة النقض أو من محكمة التماس إعادة النظر ، أو حكم يصدر بإبطال تقرير المحو لصدوره من غير ذي أهلية أو من شخص شاب رضاءه عيب من عيوب الرضاء ، أو غير ذلك من الأسباب ، فإنه لا بد من صدور حكم بإلغاء المحو .
-488 231- الدعوى القضائية بإلغاء المحو : ومتى وجد سبب لإلغاء المحو ، رفعت دعوى قضائية بإلغاء المحو .
وترفع الدعوى ، أمام محكمة العقار ، ممن يهمه إلغاء المحو . فقد يكون الدائن المرتهن الذي أرغم على محو قيده ، وبعد صدور حكم بإلغاء المحو . . وقد يكون المدين ، وقد صدر حكم من محكمة لانقض أو من محكمة التماس إعادة النظر بأن الدين لم ينقض أو أنه غير قابل للإبطال .
ويكون رفع دعوى بإلغاء المحو على الراهن ، لأنه هو الخصم الطبيعي في دعوى يراد بها إبقاء قيد الرهن .
فإذا تحقق القاضي من أن المحو كان على غير أساس ، حكم بإلغائه ، فيعود القيد إلى ما كان عليه منتجاً لآثاره .
2320- الدعوى دائما ضرورية في إلغاء المحو – مصروفات الدعوى : ويلاحظ أن المحو قد يتم اختياراً أو قضاء ، أما إلغاء المحو فلا يتم إلا قضاء . ولا بد من رفع دعوى بالإلغاء ، ولا يجوز التراضي أو الرضاء بالإلغاء ( [433] ) .
يجوز للدائن الذي محي قيده ألا يلجأ إلى حكم بإلغاء المحو ، ويعمد إلى إجراء قيد جديد ، ولكن هذا القيد الجديد لا تكون مرتبته إلا من وقت إجرائه ( [434] ) . كذلك قد يكون الراهن قد أفلس وقت عمل القيد الجديد ، أو يكون العقار المرهون قد اشتراه حائز وسجلن فلا يستطيع الدائن أن يجري القيد الجيد .
فإذا أراد الدائن المرتهن أن يستبقي قيده بالرغم من إفلاس الراهن وبالرغم من بيع العقار المرهون وتسجيل الحائز ، وأن يستبقيه بمرتبته الأصلية ، فلا مناص من دعوى إلغاء المحو .
-489 وعندما ترفع الدعوى بإلغاء المحو ، بين الدائن المرتهن وبني الراهن ، فالقاضي يحكم بمصروفات للدعوى ، أي بمصروفات دعوى إلغاء المحو ، على من يراه من الخصمين . فقد يكون الدائن المرتهن قد ارتكب خطأ في محو القيد فيحكم عليه بالمصروفات ، وقد لا يثبت أي خطأ في جانب الدائن المرتهن فيحكم القاضي بالمصروفات على الراهن . وسواء تحمل المصروفات الدائن المرتهن أو الراهن فإنها لا تكون مضمونة بالرهن ، مثلها في ذلك مثل مصروفات المحو ، أما المصروفات التي تضمن بالرهن وفي مرتبته فهي ، كما قدمنا ، مصروفات العقد والقيد والتجديد .
233- إجراء إلغاء المحو – التأشير الهامش : وإذا صدر حكم نهائي بإلغاء المحو ، فإن إلغاء المحو لا يكون بالشطب على المحو لإزالته . وإنما يكون إلغاء المحو بالتأشير على هامش المحو ذاته بأن هذا المحو قد ألغي . فإذا ما ألغي المحو ، عادت للقيد مرتبته الأصلية ، ويجب تجديده في خلال عشر سنوات من وقت إلغاء المحو ( [435] ) .
234- ما يترتب على الحكم بإلغاء المحو : ويترتب على الحكم بإلغاء المحو أن يعتبر المحو كأن لم يكن ، ويعود القيد وتعود له مرتبته الأصلية ، ويجب تجديده في المواعيد القانونية .
-490 فيكون إذن لعودة القيد بمرتبته الأصلية ، عقب الحكم بإلغاء المحو ، أثر رجعي . ولا يكون لهذا الأثر الرجعي إلا استثناء واحد ، سيأتي ذكره في الفقرة التالية .
فإذا فرض مثلا أن العقار قد قيدت عليه ثلاث رهون ، الأول في أول يناير سنة 1970 ، والثاني في أول يناير سنة 1971 ، والثالث في أول يناير سنة 1972 ، ثم محي القيد الأول في أول يناير سنة 1973 ، وألغى المحو في أول يناير سنة 1974 ، عاد العقار كما كان ، عليه ثلاثة قيود بالترتيب المتقدم . ذلك أنه لما محي القيد الأول ثم الغي المحو ، لم يتخلل المحو وإلغاء المحو قيد ، فتبقى القيود الثلاثة كما هي بترتيبها كما قدمنا .
وإذا فرض أن العقار المرهون كان عليه قدي في أول يناير سنة 1970 ، وقيد آخر في أول يناير سنة 1971 ، ثم محي القيد الأول في أول يناير سنة 1972 ، وألغي المحو في أول يناير سنة 1973 ، ووقع على العقار المرهون بعد ذلك قيد جديد في أول يناير سنة 1974 ، بقي العقار مثقلا بهذه القيود الثلاثة بترتيبها ، لأن القيد الثالث لم يجد بين المحو وإلغائه ، وإنما أجري بعد إلغاء محو القيد الأول ، فجاء والقيد الأول قائم يحتل المرتبة الأولى ، والقيد الثاني يحتل المرتبة الثانية ، فيحتل هو المرتبة الثالثة .
ويلاحظ انهه يجب على أصحاب القيود الثلاثة أن يراعوا مواعيد القيد ، فيجددوه في الميعاد .
235- مرتبة الدائن الذي محي قيده ثم الغي المحو : وإذا تخلل المحو وإلغاءه دائن مقيد ، تغير الوضع . وهذا هو الاستثناء من قاعدة الأثر الرجعي لإلغاء المحو .
فنفرض أن الدائن الأول قيد رهنه في أول يناير سنة 1970 ، والدائن الثاني قيد رهنه في أول يناير سنة 1971 ، ثم محي القيد الأول في أول يناير سنة 1972 ، وقيد دائن ثالث رهنه في أول يناير سنة 1973 والقيد الأولى -491 ممحو ، ثم ألغي المحو في أول يناير سنة 1974 ، فماذا يكون ترتيب الدائن المرتهن الأول الذي محي قيده ثم أعيد .
يكون له ترتيبان : ترتيب بالنسبة إلى الدائن الثاني الذي قيد رهنه قبل المحو ، وترتيب بالنسبة إلى الدائن الثالث الذي تخلل المحو وإلغاء المحو . فبالنسبة إلى الدائن الثاني يبقى هو الدائن الأول ، وبالنسبة إلى الدائن الثالث يتأخر عنه لأن الدائن الثالث قد قيد رهنه وقيد الدائن الأول ممحو دون أن يلغي المحو ( [436] ) .
-492 وقد نصت المادة 46 من قانون تنظيم الشهر العقار على أنه “إذا ألغي المحو ، عادت مرتبته الأصلية . ومع ذلك لا يكون لإلغائه اثر رجعي بالنسبة إلى القيود والتسجيلات التي أجريت في الفترة ما بين المحو والإلغاء”( [437] ) .
( [1] ) تاريخ النص : ورد هذا النص فلي المادة 1437 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن المرتهن حقا عينيا على العقار الضامن لوفاء الدين ، ويكون للدائن بمقتضى هذا الحق أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن العقار المرهون ، ولو انتقل هذا العقار إلى أي شخص آخر” . وفي لجنة المراجعة أجرى تعديل لفظي في النص ، فصار مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، ووافقت عليه اللجنة بهذا التعديل تحت رقم 1125 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1111 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1030 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 7 – 8 ) .
ويقابل النص في التقنين المدني السابق م 554/678 : الدائنون المرتهنون للعقار الذين لهم بواسطة الإجراءات الرسمية حق على عقار مدينهم أو عقاراته صالح لاحتياجهم به على الغير ، في كونهم يستوفون ديونهم بالأولوية والتقدم على الدائنين من ثمن ذلك العقار أو العقارات ولو انتقلت لأي يد كانت .
ويقابل النص في التقنينات المدنية العربية الأخرى :
التقنين المدني السوري م 1071 : التأمين هو حق عيني على العقارات المخصصة لضمان وفاء التزام . وهو بطبيعته غير قابل للتجزئة ، ويبقى بكامله على العقارات المخصصة له وعلى كل عقار منها وعلى كل قسم من هذه العقارات ، ويتبعها في أية في أية يد تنتقل إليها للعقارات .
التقنين المدني الليبي لا مقابل .
التقنين المدني العراقي م 1285 ( مطابق ويسميه الرهن التأميني ) .
قانون الموجبات والعقود اللبناني م 120 : التأمين هو حق عيني على العقارات المخصصة لضمان القيام بموجب – وهو بطبيعته غير قابل للتجزئة ، ويبقى بكامله على العقارات ، فيبيعها في أية يد تنتقل إليها العقارات .
( [2] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 10 .
( [3] ) قارن تناغر في التأمينات العينية في 5 ص 18 .
( [4] ) انظر سمير تناغر في التأمينات العينية فقرة 5 ص 19 – ويلاحظ أن الدائن المرتهن يستوفي حقه من ثمن هذا العقار المرهون أو مما يحل محل هذا العقار من تعويض أو مبلغ تأمين أو مقابل لنزع الملكية أو غير ذلك . فلفظ “الثمن” هنا مستعمل بهذا المعنى الواسع ، بعد أن تقرن المادة 1056 مدني إلى المادة 1030 مدني التي تعرف الرهن السمي ( انظر منصور مصطفى منصور فقرة 5 ) .
( [5] ) لوران 30 فقرة 173 جيوار 2 فقرة 631 – بودري ودي لوان 2 فقرة 893 – بيدان وفوران فقرة 291 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 328 ص 375 .
( [6] ) وقد يحكم بصحة الرهن ، فيستتبع ذلك ضمنا صحة الدين المضمون بالرهن ، وقد قضت محكمة النقض بأنه إذا طلب الدائن الحكم ببطلان الرهن الصادر من مدينة إلى دائن آخر ، وكان الطلب مقصوداً به القضاء ضمنا ببطلان القرض أيضاً ، وقضى برفض الدعوى لانعدام الدليل ، كان هذا قضاء ضمنيا بصحة القرض المضمون بالرهن ( نقض مدني 18 يناير سن 1944 مجموعة أحكام النقض في 25 عاماً ص 67 ) .
( [7] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 329 ص 377 .
( [8] ) لوران 30 فقرة 173 – جيوار 2 فقرة 633 – بودري ودي لوان 2 فقرة 902 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 660 – بيدان وفواران فقرة 303 بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 330 ص 377 .
( [9] ) نقض فرنسي 4 ديسمبر سنة 1930 سيريه 1931 – 1- 107 .
( [10] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 903 .
( [11] ) بودري ودي لون 3 فقرة 1933 – أوبري ورو 3 فقرة 283 ص 666 .
( [12] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 330 ص 378 .
( [13] ) جيوار 2 فقرة 1030 – أوبري ورو 6 فقرة 266 ص 391 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1280 ( 1 ) – ولكن لا يجوز أن يضمن الرهن الرسمي التزاماً طبيعياً ، لأن الالتزام الطبيعي لا يجبر المدين على أدائه في حين أن الرهن الرسمي يجبر مالك العقار المرهون على الوفاء به ( انظر في هذا المعنى بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 331 – وانظر عكس ذلك وجواز أن يضمن الرهن السمي التزاماً طبيعياً بودري ودي لوان 2 فقرة 1280 – بودري وبارد 2 فقرة 1677 – لوران 17 فقرة 28 ) . ولكن يجوز أن يضمن الرهن الرسمي التزاما عقده قاصر ، لأن مثل هذا الالتزام تجوز كفالته ، ويصبح من قرر الرهن على عقار ضمانا لهذا الالتزام كفيلا عينيا ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 331 ) .
( [14] ) نقض فرنسي 20 ديسمبر سن 1911 داللوز 1912 – 1- 486 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 334 ص 381 .
( [15] ) نقض فرنسي أول أبريل سنة 1935 سيريه 1937 – 1- 213 – جيوار 2 فقرة 1032 – 1033 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1286 – بولانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3700 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1660 – جوسران 2 فقرة 1637 وفقرة 1832 – بيدان وفوران فقرة 303 – ولكن الرهن المنشأ ضمانا لحق مستقبل لا ينتج أثراً إلا عند وجود هذا الحق ، فهو إذن يتبع هذا الحق في وجوده ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 336 ص 383 ) .
( [16] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 240 ص 386 .
( [17] ) ويجوز مع ذلك النزول عن عدم تجزئة الرهن ، فيصبح الرهن متجزئا على عدد ورثة الدائن أو على عدد ورثة المدين . والذي ينزل عن عدم تجزئة الرهن هو الدائن المرتهن ، صراحة أو ضمنا ، فينقسم الرهن على ورثته أو على ورثة المدين ( بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 442 ) .
( [18] ) وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدين في خصوص أحكام الرهن الرسم واستحداث ما حقق كثيراً من الإصلاح ، ما يأتي :
“رتب المشروع أحكام الرهن الرسمي ترتيبا لا نجده في التقنين الحالي ( السابق ) ، واستحدث من النصوص ما حقق كثيراً م الإصلاح وعالج كثيراً من العيوب . ( أ ) أما الترتيب الذي أبعه المشروع ، فمنطقه واضح . فقد بسط أحكام الرهن في فصول ثلاثة : تناول الفصل الأول منها إنشاء الرهن ، فعرف العقد وقرر رسميته ، وذكر من عناصره الراهن والعقار المرهون والدين المضمون . وتناول الفصل الثاني آثار الرهن ، فقرر أثر الرهن فيما بين العاقدين ، ثم أثره بالنسبة للغير . ويستخلص من مجموع هذه الأحكام أن عقد الرهن يترتب حقا عينيا على العقار المرهون ، ويترتب هذا الحق دون حاجة إلى القيد فيما بين المتعاقدين ، ولا ينفذ في حق الغير إلا بالقيد . ويمكن تعريف حق الرهن بأنه سلطة يرتبها القانون للدائن المرتهن على العقار المرهون ، يستطيع بها أن يستوفي حقه من ثمن هذا العقار . فإذا استعمل هذه السلطة في مواجهة الراهن لم يكن هذا استعمالا لضمانه العام بل استعمالا لحق الرهن ، أو في مواجهة الغير كان هذا أيضاً استعمالا لحق الرهن ، إلا أن هذا الاستعمال يتخذ صورة خاصة يسمونها تقدما إذا كان الغير دائنا آخر ، وتتبعا إذاً كان الغير شخصاً انتقلت إليه ملكية العقار المرهون . وتناول الفصل الثالث الأسباب التي ينقضي بها الرهن الرسمي بصفة تبعية مع الدين المضمون ، أو بصفة أصلية مستقلا عن انقضاء هذا الدين . ( ب ) أما النصوص التي استحثها المشروع ، فيمكن إجمال أنهمها فيما يأتي : أولا – من حيث إنشاء الرهن : ( 1 ) ميز المشروع في الرهن الذي يصدر من غير المالك بين رهن مالك الغير ورهن الأموال المستقبلة ، فجعل رهن مالك الغير باطلا بطلانا نسبياً كبيع ملك الغير ورهن الأموال المستقبلة ، فجعل رهن ملك الغير باطلا بطلانا نسبياً كبيع ملك الغير حتى يتسق التشريع في عقدين من عقود التصرف – البيع والرهن – لا مبرر للتفرقة بينهما في هذه المسألة ، أما رهن الأموال المستقبلة وهي الأموال التي تؤول إلى الراهن في المستقبل دون أن تتحدد في عقار بالذات فباطل بطلانا مطلقا . ( 2 ) ذكر المشروع حكم رهن الأموال الشائعة بتفصيل يتفق مع أهمية هذا الحكم من الناحية العلمية . ( 3 ) بين المشروع حكم رهن المباني القائمة على ارض الغير . ( 4 ) وضع المشروع مبدأ عدم تجزئة الرهن في ألفاظ واضحة ، وبين الشقين اللذين يتضمنهما هذا المبدأ ، فكل جزء من العقار ضامن لكل الدين ، وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار . ثانياً – من حيث آثار الرهن : ( 1 ) بين المشروع القيود التي ترد على حقوق الراهن في الإيجار وفي قبض الأجرة . ( 2 ) عرض المشروع لشروط التملك عند عدم الوفاء وشرط البيع دون إجراءات ، وجعل حكمهما البطلان ، والتقنين الحالي ( السابق ) لا يذكر هذا الحكم إلا في رهن الحيازة ويقصره على شرط التملك عند عدم الوفاء . ( 3 ) خص المشروع الكفيل العيني ببعض الأحكام ، من ذلك تمسك هذا الكفيل بأوجه الدفع الخاصة به وبأوجه الدفع المتعلقة بالدين ، وعدم جواز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال دون أن يكون له حق الدفع بالتجريد ، وجواز تخليه عن العقار المرهون ليتفادى توجيه أي إجراء ضده . ( 4 ) وضع قواعد تمنع الدائن المرتهن من التلاعب برتبة رهنه والاحتيال في ذلك سعيا وراء محاباة بعض الدائنين على حساب الآخرين ، كما أجاز للدائن المرتهن أن يتنازل عن مرتبة رهنه في حدود الدين المضمون بهذا الرهن لمصلحة دائن آخر له رهن مقيد على نفس العقار . ( 5 ) أدخل المشروع في إجراءات التطهير تعديلا جوهرياً من شأنه أن يسقط عن الدائن ، إذا هو لم يقبل القيمة التي عرضها الحائز للعقار ، الالتزام بزيادة العشر . ( 6 ) أتى المشرع بنصوص واضحة في تصفية مركز الحائز للعقار بعد نزع الملكية ثالثا – من حيث انقضاء الرهن ( 1 ) ذكر المشروع أسباب انقضاء الرهن مرتبة ، وأورد في هذا الصدد بعض أحكام هامة كانقضاء الرهن بالتطهير حتى لو فسخت ملكية الحائز الذي ظهر الرهن وكانقضائه بالبيع الجبري . ( 2 ) أورد المشروع الحكم في تقادم الرهن الرسمي ، فنصت المادة . . . على أنه لا ينقضي الرهن الرسمي بالتقادم مستقلا عن الدين ، ومع ذلك إذا انتقل العقار المرهون إلى حائز فإن حق الرهن بالنسبة له يسقط بالتقادم إذا لم يرفع الدائن المرتهن دعوى الرهن عليه في خلال خمس عشر سنة تبدأ من وقت تمكن الدائن من رفع هذه الدعوى ، وينقطع التقادم بإنذار الحائز بالدفع أو التخلية . وقد اضطرب القضاء المصري في هذه المسألة ، فحسم المشروع الخلاف بهذا الحكم” مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 4 – ص 6 ) .
( [19] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1438 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “لا يتم الرهن إلا إذا كان بعقد رسمي يبرم بين الدائن والمالك للعقار الضامن لوفاء الدين . ونفقات العقد على الراهن ، إلا إذا انفق على غير ذلك” . وفي لجنة المراجعة جعل النص فقرتين ، وأدخل عليه تعديل لفظي ، فأصبح مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدين الجديد ، ورافقت عليه اللجنة تحت رقم 1126 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1112 ؛ ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1031 – وقد اقترح بعض مستشاري محكمة النقض أن يضاف إلى الفقرة الأولى من النص العبارة الآتية : “وصادرا من مالك” . فذكرت لجنة مجلس الشيوخ في تقريرها أنها لا ترى الأخذ بها الاقتراح ، لأن حكم التقنين السابق منتقد في خصوص التفريق بين بيع ملك الغير ورهن ملك الغير . فمنطق القانون لا يبيح مثل هذا الفريق ، وليس في الاعتبارات العلية ما يبرره أيضاً . ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 9 ص 11 ) .
( [20] ) التقنين المدني السابق م 557/681 : لا يعتبر رهن العقار إلا إذا كان بموجب عقد رسمي محرر في قلم كتاب إحدى المحاكم بين الدائن ومالك العقار المرهون ، تأميناً لوفاء الدين .
( [21] ) التقنينات المدنية العربية الأخرى :
التقنين المدني السوري م 1091 : 1- يحرر سند التأمين بالشكل المعتاد ، وتسلم صورته الأصلية أو نسخة عنه مع سند الملكية إلى الدائن المؤمن له . 2- يعمد الدائن إلى إيداعهما المكتب العقاري ، ويحظر على رئيس المكتب العقاري خطأ إجابة أي طلب تسجيل يضر بحقه في أثناء مدة لا تتجاوز تسعين يوما . 3- إن هذا الإيداع ، الذي يعتبر في أثناء المدة المذكورة بمثابة اعتراض ، يجري قيده في السجل اليومي ، كما يشار إليه بقيد موقت في الصحيفة العقارية . وبصورة استثنائية لا بدون هذا القيد في سند الملكية المحفوظة بالمكتب العقاري .
التقنين المدني الليبي م 1034 : 1- لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة أصلية وفقاً لأحكام النظام العقاري . 2- ونفقات العقد على الراهن إلا إذا اتفق على غير ذلك .
التقنين المدني العراقي م 1286 : 1- لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله في دائرة الطابور ، وعلى كل من المتعاقدين أن يعين محل إقامته في البلد الذي تم فيه التسجيل . ويعطي لكل منهما نسخة من سند عقد الرهن موقع عليها منهما ، بعد أخذ تقريرهما في مواجهة الشهود . 2- ونفقات العقد على الراهن ، إلا إذا اتفق على غير ذلك .
قانون الملكية العقارية اللبناني م 126 يكون التأمين جبريا أو قضائيا . وفي كلا الحالين لا يكون له مفعول قانوني إلا بعد تسجيله .
م 127 : يجوز وضع عدة تأمينات على عقار واحد . وسواء أكانت جبرية أو رضائية ، فإن رتبها تعين بحسب تاريخ قيدها في السجل العقار .
م 1411 : يحرر سند التأمين بالشكل العادي ، وتسلم صورته الأصلية أو نسخة عنه مع سند الملكية إلى الدائن المؤمن لهز فيعمد الدائن إلى إيداعها المكتب العقاري ، ويحظر على رئيس المكتب العقاري خطأ إجابة على أي طلب تسجيل يضر بحقه في أثناء مدة لا يمكن أن تتجاوز تسعين يوماً . وهذا الإيداع الذي يعتبر في أثناء المدة المذكور بمثابة اعتراض ، يجرى قيده في السجل اليومي ، كما يشار إليه بقيد موقت في الصحيفة العينية . وبصورة استثنائية لا يستوجب تدوين هذا القيد في سند الملكية المحفوظ بالمكتب العقاري .
م 142 : إذا تقدم طلب قيد جديد في أثناء المدة العينية لصحة الاعتراض ، يعمد رئيس المكتب العقاري أولا إلى قيد التأمين المؤجل قيداً قانونياً ، ويعطي هذا التأمين رتبته من تاريخ إيداع المعاملة للاعتراض . وبالعكس يتوجب على الدائن ، عند انقضاء مدة التسعين يوما ، أن يسحب أوراق المعادلة أو أن يطلب التسجيل للقانوني لحقه ، وقد انقطعت عنه الضمانة التي كانت له من إيداع المعاملة للاعتراض .
( [22] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 10 .
( [23] ) ويلاحظ أن عقد بيع العقار عقد غير شكلي ، فلا يشترط إفراغه في ورقة رسمية . وأما عقد الرهن الرسمي فعقد شكلي كما رأينا ، تجب فيه الرسمية وإلا كان باطلا . وقد يقال إن البيع أخطر من الرهن ، ولكن يمكن الرد على ذلك بأن البيع ينقل ملكية العقار إلى المشتري ، أما الرهن فيستبقى الملكية للراهن . فتجب الحيطة في أمر الراهن ، لا سيما أنه لا ستبقى الملكية فحسب ، بل يستبقى أيضاً الحيازة . ولذلك اشترطت الرسمية في عقد الرهن الرسمي ، ولم يشترط في عقد الرهن الحيازي ( انظر ما يلي نفس الفقرة في الهامش – وقارن بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 446 ص 484 – ص 485 ) .
( [24] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1406 – بيدان وفوران فقرة 789 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1753 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 446 ص 485 هامش 3 .
( [25] ) ويقول الأستاذ سمير تناغر : “وليس صحيحا أن تعقد المقارنة بين الرهن الرسمي والرهن الحيازي ، فيقال أن المشرع لا يشترط الرسمية في الرهن الحيازي مع أن له نفس خطورة الرهن الرسمي . ذلك أنه في الرهن الحيازي ينقل الراهن حيازة العقار إلى المرتهن وفي هذا تنبيه كافٍ إلى خطورة تصرفه ، أما في الرهن الرسمي فيظل الراهن محتفظا بالسيطرة على العقار المرهون بما قد يوحي له أنه لم يفقد شيئاً بالرهن . وليس صحيحاً ما يقال ، في مقارنة الرهن الرسمي بالبيع ، من أن المشرع لم يشترط الرسمية في البيع رغم أنه تصرف أشد خطورة من الرهن إذ بمقتضاه تنتقل الملكية من البائع إلى المشتري ، لأن في انتقال الملكية وحده ما ينبه البائع إلى خطورة تصرفه ، أما الراهن فإنه يحتفظ بالملكية وهو غالباً يعتقد أنه سيوفي الدين في أجله فلا شيء يهدد ملكيته ثم يخيب تقديره بعد ذلك” ( سمير تناغر فقرة 6 ص 22 – ص 23 – وانظر آنفاً نفس الفقرة في الهامش ) .
( [26] ) انظر بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 446 ص 485 – ص 486 ) .
( [27] ) بيدان وفوران فقرة 14 ص 200 مازو 3 ص 228 .
( [28] ) محمد كامل مرسي فقرة 62 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 191 – محمد علي إمام فقرة 180 – سليمان مرقس فقرة 63 .
( [29] ) انظر آنفا فقرة 124 .
( [30] ) انظر في هذا المعنى شفيق شحاته فقرة 51 – شمس الدين الوكيل فقرة 54 – سمير تناغر فقرة 7 – وانظر منصور مصطفى منصور حيث يعرض الرأيين دون ترجيح فقرة 24 ص 67 – ص 68 .
( [31] ) انظر ما يلي فقرة 130 .
( [32] ) ولكن يبقى عقدا ملزماً ، فيجب على الواعد أن يقوم بدفع التعويض ، ويجوز للموعود له أن يعتب ران أجل القرض قد سقط كما قدمنا فيطالب بالدين في الحال .
( [33] ) على أن عقد الرهن الرسمي ، إذا كان طرفاه فرنسي الجنسية ، يمكن تحريره في القنصليات الفرنسية خارج فرنسا ، لأن هذه القنصليات لها هذا الحق بموجب القانون ( بودري ودي لوان 2 فقرة 1419 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1757 – جوسران 2 فقرة 1679 ) . ويجوز لكل شخص ، ولو كان غير فرنسي الجنسية ، أن يبرم توكيلا رسمياً ، بحسب رسوم البلد الذي أبرم فيه التوكيل لشخص في فرنسا يفوض له أن يبرم عق رهن رسمي على عقار موجود في فرنسا . ويجوز أخيراً ، بموجب معاهدات معينة ، إبرام عقد رهن رسمي خارج فرنسا على عقار موجود في فرنسا ، ومن ذلك المعاهدات المبرمة بين فرنسا وإيطاليا وفرنسا وسويسرا ( انظر بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 456 ص 459 ) .
( [34] ) في هذا المعنى سليمان مرقس فقرة 64 – منصور مصطفى منصور فقرة 25 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 68 ص 94 – سمير تناغر فقرة 10 – وانظر عكس ذلك محمد كامل مرسي فقرة 65 – شفيق شحاته فقرة 54 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 193 – محمد علي إمام فقرة 181 .
( [35] ) وإذا عقد الرهن الرسمي في بلد أجنبي طبقاً لقانون الشكل في هذا البلد ، فإن العقد يترتب عليه نشوء حق الرهن الرسمي على العقار الموجود في مصر . ولكن لا تثبت للعقد القوة التنفيذية في مصر من تلقاء نفسه ، فيتعين على الدائن أن يحصل على أمر تنفيذه ، ما لم يكن دينه ثابتاً قبل الرهن المعقود في الخارج بحكم واجب التنفيذ أو بعقد رسمي محرر من جهة اختصاص ( سليمان مرقس فقرة 64 ص 111 ) .
( [36] ) انظر آنفا فقرة 123 ) .
( [37] ) وقد يتضح من الظروف أن مالك العقار المرهون إنما أراد أن يدفع نفقات العقد ، دون أن يرجع بها على المدين ( منصور مصطفى منصور فقرة 29 ) .
( [38] ) بيدان وفوران 14 فقرة 799 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 452 .
( [39] ) انظر آنفا فقرة 125 .
( [40] ) سمير تناغر فقرة 8 ص 27 .
( [41] ) المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 2 ص 74 .
( [42] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 2 ص 75 .
( [43] ) الوسيط جزء أول فقرة 135 – وانظر محمد كامل مرسي فقرة 64 وفقرة 67 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 196 – أنور سلطان في مصادر الالتزام ص 119 – شمس الوكيل فقرة 55 – سليمان مرقس فقرة 69 – سمير تناغر فقرة 9 ص 29 .
( [44] ) أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 382 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 25 – مازو 3 ص 231 .
( [45] ) شفيق شحاته فقرة 59 ص 60 – جمال الدين زكي ص 257 – منصور مصطفى منصور فقرة 28 ص 73 .
( [46] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 177 ص 295 – محمد علي إمام فقرة 143 ص 234 – جمال الدين زكي ص 167 – سليمان مرقس فقرة 23 ص 32 – أحمد سمة فقرة 23 ص 79 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 25 ص 28 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 20 .
وهناك رأي يذهب إلى أن الرهن الرسمي كالرهن الحيازي يعتبر بالنسبة إلى الدائن المرتهن من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر ، على أساس أن الارتهان استيفاء للدين من وجه ولا يستوفي الدين إلا من توافرت فيه أهلية المعاوضة . فيجب أن يكون الدائن المرتهن أهلا أهلية كاملة ، ويكون العقد قابلا للإبطال إذا كان صبياً مميزاً أو كان في حكمة ( شفيق شحاته فقرة 78 ص 75 – ويقول إن الرهن الرسمي كالرهن الحيازي مؤداه استيفاء الدائن لدينه من المدين ولا يؤثر انتقال الحيازة أو عدم انتقالها في هذا المعنى : ص 75 هامش 3 ) . ويقال في نفقد هذا الرأي إن الشريعة الإسلامية لا تعرف الرهن الرسمي ، فلا يصدق اعتبار الارتهان استيفاء للدين بما يترتب عليه من اعتباره تصرفا دائراً بين النفع والضرر إلا على الرهن الحيازي وما يستتبعه من انتقال الحيازة إلى الدائن . أما الرهن الرسمي فلس استيفاء ، وإنما هو استيثاق فحسب ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 ص 295 هامش 2 – سليمان مرقس فقرة 23 ص 32 هامش 2 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 21 هامش 1 ) .
( [47] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 401 ص 435 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 ص 295 هامش 2 . سليمان مرقس فقرة 19 ص 24 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 21 .
( [48] ) محمد كامل مرسي فقرة 27 ص 45 وفقرة 293 ص 381 – محمد علي إمام ص 235 – أحمد سلامة فقرة 21 ص 74 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 21 – ص 22 – وهناك رأي يذهب إلى أن الصبي المميز المأذون له بالإدارة له أن يرهن عقاره رهناً رسمياً ضماناً للوفاء بالتزاماته الناتجة عن إدارة أمواله ( شفيق شحاته فقرة 77 ص 74 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 ص 295 هامش 3 ) . ولكن المقصود في هذا القول هو مباشرة التصرفات الملحقة بأعمال الإدارة ، كشراء الأسمدة وبيع المحصول أو رهنه ( منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 22 ) .
( [49] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 ص 296 – عبد المنعم فرج الصدة فقر 25 ص 28 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 22 – ص 23 .
( [50] ) ويعتبر الرهن تابعاً للدين المضمون ، فيسير معه ( جيوار 2 فقرة 633 – لوران 30 فقرة 173 – بودري ودي لوان 2 فقرة 902 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 2 فقرة 1660 – بيدان وثواران فقرة 303 ) . وعلى ذلك يفترض الرهن الرسمي قيام التزام صحيح وجد الرهن لضمان الوفاء به ، فإذا كان هذا الالتزام باطلا أو قابلا للإبطال أو للنقض كان الرهن مثله ( نقض فرنسي 9 ديسمبر سن 1930 سبريه 1931 – 1- 107 ) . وينتقل الرهن مع الالتزام المضمون إلى الخلف العام أو الخلف الخاص – بودري ودي لوان 3 فقرة 1933 ) ، وكذلك ينقضي الرهن انقضاء الالتزام المضمون ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 12 فقرة 330 ) .
( [51] ) سليمان مرقس فقرة 59 ص 105 .
( [52] ) استئناف مختلط 22 يونيه سنة 1911 م 23 ص 382 – سليمان مرقس فقرة 59 ص 106 .
( [53] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1439 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر لعيه في التقنين المدني الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 1127 في المشروع النهائي . ثم وافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1113 ، ومجلس الشيوخ تحت رقم 1032 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 12 – ص 13 ) .
( [54] ) التقنين المدني السابق م 558/682 : لا يصح رهن العقار ممن لم يكن أهلا للتصرف . ( وفي التقنين المدني السابق رهن عقار ملك الغير كرهن العقار المستقبل ، كلاهما باطل . أما في التقنين المدني الجديد ، فإن الرهن الأول قابل للإبطال ، والرهن الثاني باطل ) .
( [55] ) التقنين المدنية العربية الأخرى :
التقنين المدني السوري م 1079 : يشترط فيمن يعقد التأمين الرضائي أن يكون حائزاً على أهلية التصرف بالعقار ، أو بالحق المعقود عليه التأمين .
التقنين المدين الليبي م 1035 ( مطابق ) .
التقنين المدني العراقي م 1287 ( مطابق ) .
قانون الملكية العقارية اللبناني م 128 : لا يعقد بالتأمين الرضائي إلا من أن له الأهلية بأن يتصرف بالعقار أو بالحق الذي يخضعه للتامين .
( [56] ) ويعتبر الراهن مالكا للعقار المرهون إذا كان وقت رهنه يملكه تحت شرط فاسخ أو تحت شرط واقف ، فيكون رهنه في هذه الحالة صحيحا ولكن مصير الرهن يتوقف على نتيجة الشرط . فإن كان الشرط فاسخا وتحقق ، فإن الراهن يزول ملكه بأثر رجعي ويعتبر غير مالك للعقار من أول الأمر فيعتبر رهنه كأن لم يكن . وإذا لم يتحقق الشرط الواقف ، فإن الراهن يعتبر غير مالك للعقار المرهون من أول الأمر ، ويعتبر رهنه كأن لم يكن – بعدم تحقق الشرط الواقف .
ولما كأن عقد بيع الوفاء جائزا ، فقد كأن البائع للعقار مالكا تحت شرط واقف ، وكان المشتري مالكا تحت شرط فاسخ . وكان لكل منهما أن يرهن العقار رهنا رسميا ، ويكون حكم الرهن هو ما قدمناه .
انظر في ذلك بيدان وثواران فقرة 379 – بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 370 – دي هلتس في الرهن الرسمي فقرة 33 – جرانمولان فقرة 311 – محمد كامل مرسي فقرة 37 – سليمان مرقس فقرة 44 – استئناف مختلط 5 مايو سنة 1898م 10 ص 265 .
( [57] ) انظر آنفاً فقرة 129 .
( [58] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1440 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، غير أن نص المشروع التمهيدي لم يكن يتضمن عبارة “بورقة رسمية” . ورأت لجنة المراجعة جعل المادة فقرتين تبدأ الثانية منهما بعبارة “وإذا لم يصدر” ، مع حذف كلمة “أما” السابقة لهذه العبارة ، ووافقت اللجنة على النص بعد هذا التعديل تحت رقم 1128 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب على النص ، بعد إدماج الفقرتين في فقرة واحدة للارتباط الوثيق بينهما ، تحت رقم 1114 . وأضافت لجنة مجلس الشيوخ عبارة “بورقة رسمية” لأن الرهن لا يتم إلا باستيفاء الرسمية ، فمن الواجب أن ينسحب هذا الحكم على إقرار المالك للرهن فيما لو كأن الرهن قد صدر من شخص آخر . وكان بعض مستشاري محكمة النقض قد اقترح حذف النص ، حتى يكون بطلان الرهن الرسمي الصادر من غير المالك بطلاناً مطلقاً . ولكن الحكومة أجابت بأن التقنين السابق يجعل بيع ملك الغير باطلا بطلاناً نسبياً ورهن ملك الغير باطلا بطلاناً مطلقاً والواجب توحيد الحكم ، وقد اقتبس نص مشروع التقنين الإيطالي الذي يجعل رهن ملك الغير باطلا بطلانا نسبياً . فرأت اللجنة رفض اقتراح مستشاري محكمة النقض ، لأن إلغاء النص يوجد الشذوذ الذي كأن قائماً في التقنين السابق ، ويجعل بيع ملك الغير قابلا للإبطال في حين أنه يجعل رهن ملك الغير باطلا بطلانا مطلقا . فأزال المشروع هذا الشذوذ يجعل الحكم واحدا في الحالتين ، وفي هذا تيسير للمعاملات إذا يحصل في العمل أن شخصا يرهن ملك غيره ثم يقر المالك هذا العمل . وأقرت اللجنة النص تحت رقم 1033 ، ووافق مجلس الشيوخ على النص كما أقرته لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص – 17 ) .
ولا مقابل للنص في التقنين المدني السابق .
( [59] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 14 – ص 15 .
( [60] ) جيوار 2 فقرة 937 – فقرة 938 – أوبري ورو 3 فقرة 266 – ص 364 وهامش 4 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1304 – فقرة 1308 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3674 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1746 – جوسوان 2 فقرة 1680 – بلانيول وريبير وبيكيه 2 فقرة 419 .
( [61] ) نقض فرنسي 24 مايو سنة 1892 داللوز 92 – 1 – 327 – 13 نوفمبر سنة 1912 داللوز 1913 – 1 – 433 – أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 364 وهامش 3 مكرر – بودري ودي لوان 2 فقرة 1306 وفقرة 1308 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 1686 – بيدان وثواران فقرة 781 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 421 – 454 .
( [62] ) أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 266 هامش 7 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1311 .
( [63] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1312 .
( [64] ) أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 366 وهامش 8 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1312 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3674 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1746 – جوسران 2 فقرة 1686 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 421 ص 456 .
( [65] ) نقض فرنسي 26 يوليه سنة 1926 داللوز الأسبوعي 1926 – 434 – 15 يناير سنة 1934 داللوز الأسبوعي 1934 – 97 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 421 ص 456 .
( [66] ) دي هلتس في الرهن الرسمي فقرة 30 – جرانمولان فقرة 309 – استئناف مختلط 3 فبراير سنة 1892 م 4 ص 102 – 9 نوفمبر سن ة1892 م 5 ص 5 – 22 نوفمبر سنة 1906 م 19 ص 19 .
بل ذهبت محكمة الاستئناف المختلط في حكم لها إلى أن رهن ملك الغير رهناً رسمياً غير موجود ( inexistant ) ، لأن النص الفرنسي للمادة 681 من التقنين المدني المختلط يقول : “Le droit d’hpotheque n’existe que quand il a ete stipule . . contre le creancier et le propietaire” ( استنئاف مختلط أول يونيه سنة 1937م 49 ص 241 ) .
( [67] ) والى هذه الحجة يضيف الأستاذ سلميان مرقس حجتين أخريين : ( أ ) إن المادة 557/681 من التقنين المدني السابق إنما قررت بطلان الرهن الرسمي بطلاناً مطلقاً جزاء لعدم ملكية الراهن للعقار المرهون أيضاً . ( ب ) إن المادة 563/687 ، عندما جعلت الرهن الرسمي باطلا ، قررت ذلك جزاء لمخالفته مبدأ تخصيص الرهن ، أما إذا رهن شخص عقاراً معينا قبل أن يملكه فإن علة البطلان هنا تكون منعدمة لأن مبدأ تخصيص الرهن في هذه الحالة لا يختل ( سليمان مرقس فقرة 42 ص 61 ) .
( [68] ) استئناف مختلط 12 مايو سنة 1887 بوريللي على المادة 333 نبذة 1 .
( [69] ) سليمان مرقس فقرة 42 ص 62 .
( [70] ) انظر آنفاً فقرة 135 .
( [71] ) انظر آنفاً فقرة 135 .
( [72] ) وقد رأينا فيما تقدم ( انظر آنفاً فقرة 135 في الهامش ) أن لجنة مجلس الشيوخ ضافت عبارة “بورقة رسمية” لأن الرهن لا يتم إلا باستيفاء الرسمية ، فمن الواجب أن ينسحب هذا الحكم على إقرار المالك للرهن فيما لو كان لرهن قد صدر من شخص آخر .
( [73] ) انظر مع ذلك فيما يوجهه بعض الفقهاء من انتقاء حكم القابلية للإبطال لرهن ملك الغير وعصيان هذا الحكم عن الاستجابة إلى أحكام رهن ملك الغير : شمس الدين الويل فقرة 40 ص 88 – ص 94 .
( [74] ) الوسيط 4 فقرة 155 – فقرة 158 .
( [75] ) سليمان مرقس فقرة 43 – 66 – ص 67 .
( [76] ) انظر الوسيط 4 فقرة 156 .
( [77] ) شفيق شحاته في النظرية العامة للتأمين العيني فقرة 92 – فقرة 93 .
( [78] ) انظر الوسيط 4 فقرة 157 .
( [79] ) انظر الوسيط 4 فقرة 198 .
( [80] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1447 من المروع التمهيدي على الوجه الآتي : “يكون الرهن باطلا إذا وقع على أموال مستقبلة ، ما لم يكن العقار المرهون معيناً بالذات ، ففي هذه الحالة تسري أحكام المادة 1440” . وقررت لجنة المراجعة حذف هذه المادة . ولكن مجلس النواب أضاف فقرة جديدة ( إلى المادة 1033 مدني9 ضمنها حكم رهن المال المستقبل ، على الوجه الذي استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، حتى يظهر الفرق بين رهن ملك الغير ورهن المال المستقبل فالأول قابل للإبطال والاني باطل ، وذلك تحت رقم المادة 114/2 . ووافق مجلس الشيوخ على النص تحت رقم 1033/2 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 13 – ص 17 ) .
( [81] ) انظر آنفاً فقرة 135 .
( [82] ) بيان وثواران 2 فقرة 808 .
( [83] ) سليمان مرقس فقرة 31 ص 45 .
( [84] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 215 – سليمان مرقس فقرة 31 ص 46 .
( [85] ) نقض فرنسي 26 يناير سنة 1897 داللوز 1900 – 1 – 33 – 14 أكتوبر سنة 1940 جازيت دي باليه 1940 – 2 – 15 – 19 مارس سنة 1946 الأسبوع القضائي 1946 – 2 – 3125 – أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 373 ص 334 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1303 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1750 – جوسران 2 فقرة 1690 – بيدان وثواران فقرة 780 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 426 ص 462 .
وانظر في هذا المعنى أيضاً شمس الدين الوكيل فقرة 46 ص 126 – ص 131 – وانظر مع ذلك سليمان مرقس فقرة 46 ص 73 – ص 74 – ( ويذهب إلى عدم جواز الاحتجاج يتصرف الوارث الظاهر على الوارث الحقيقي لصدوره من غير مالك ) – عز الدين عبد الله في حماية خاصة بالدائن المرتهن في القانون المصري ص 308 ( ويستبعد الأخذ بنظرية الوارث الظاهر لأنها نظرية مجهولة في القضاء المصري .
( [86] ) نقض فرنسي 25 يناير سنة 1847 داللوز 47 – 4 – 342 – 20 يوليه سنة 1910 داللوز 1910 – 1- 392 – 25 أبريل سنة 1939 داللوز 1940 – 1- 12 – أول مايو سنة 1939 داللوز الأسبوعي 1939 – 1750 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1303 – 1- – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 426 ص 464 – بلانيول وريبير وبولانجيه فقرة 2 3673 – كولان وكابيتان ودي لامور انديير 2 فقرة 1750 – سمير تناغر فقرة 22 ص 70 – وانظر عكس ذلك أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 373 وهامش 25 مكرر .
( [87] ) نقض فرنسي 17 يوليه سنة 1907 داللوز 1908 – 1- 11 – 17 ديسمبر سنة 1907 سيريه 1908 – 1 – 396 – 23 مارس سنة 1909 داللوز 1910 – 1- 114 – 12 يوليه سنة 1909 داللوز 1910 – 1- 372 – ولكن انظر نقض فرنسي أول مارس سنة 1938 داللوز الأسبوعي 1938 – 259 – ومن الرأي السائد بودري ودي لوان 2 فقرة 1303 – 1- – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 426 ص 462 .
( [88] ) بودري ودي لوان فقرة 1295 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 426 ص 464 .
( [89] ) وقد كان عقد الرهن يعتبر باطلا بطلانا مطلقا قبل التقنين المدني الجديد ، لأن رهن ملك الغير كان يعتبر باطلا في عهد التقنين المدني السابق كما قدمنا ( انظر استئناف مختلط 8 يونيه سنة 1935 م 47 ص 362 – 16 فبراير سنة 1939 م 51 ص 167 – 28 مايو سنة 1940 م 52 ص 287 ) . وإذا سجل الراهن عقد شرائه ، فإن هذا التسجيل كان لا يجيز للدائن المرتهن التمسك برهنه وقيده حتى من تاريخ هذا التسجيل ( استئناف مختلف 15 يونيه سنة 1933 م 45 ص 328 – 5 مايو سنة 1936 م 48 ص 254 ) .
( [90] ) انظر في ذلك سليمان مرقس فقرة 45 .
( [91] ) انظر في ذلك سليمان مرقس فقرة 46 .
( [92] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1441 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه التقنين المدني الجديد ، إلا أن نص المشروع التمهيدي كان يتضمن فقرة ثانية تجري على الوجه الآتي : “ويكون صحيحا كذلك الرهن الصادر من غير المالك ، إذا ثبت أن الراهن كان وقت الرهن حائزاً للعقار المرهون منذ خمس سنوات ، على أن يثبت الدائن المرتهن أن لديه أسباباً معقولة كانت جعله يعتقد أن الراهن مالك للعقار المرهون” . وفي لجنة المراجعة ، حذفت هذه الفقرة الثانية “لأن حكمها متطرف في مخالفة القواعد العامة لغير مسوغ” ، وأقرت الفقرة الأولى وأصبح رقمها 1129 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب على النص تحت رقم 1115 ، ثم وافق عليه مجلس الشيوخ تحت رقم 1024 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 18 – ص 21 ) .
ويقابل النص في التنين المدني السابق نصوصاً عديدة هي ما يأتي :
م 27/46 : ينتهي حق الانتفاع بانقضاء الزمن المعين له أو بترك المنتفع حقه فيه أو بانعدام المال المقرر عليه حق الانتفاع أو باستعماله استعمالا غير جائز ، هذا مع مراعاة حقوق الدائنين المرتهنين .
م 55 فقرة ثانية /78 فقرة ثانية : أما الأحكام المتعلقة بفسخ الملكية في الأموال الثابتة بسبب تجاوز النصاب الشرعي أو عدم إبقاء القدر المفروض شرعاً أو نحو ذلك ، فلا يضر بحقوق من انتقلت إليهم الملكية ولا بحقوق الدائنين المرتهنين الحسنى النية .
م 79 مكررة / 107 : بالرغم من القيود السابقة يجوز للدائن المرتهن للعقار إذا كان حسن النية أن يتمسك بوضع اليد الحاصل من المدين الراهن مدة خمس سنوات ، إذا ثبت وجود أسباب قوية أوجبت اعتقاده وقت الارتهان ملكية الراهن .
م 118 مكررة / 197 : بطلان المشارطة الناقلة للملكية لا يضر بحقوق الدائنين برهون مسجلة إذا كانوا حسني النية .
م 269 مكررة / 340 : وفي الحالتين المبينتين في المادة السابقة لا يضر وقوع الشرط الذي يجهله الدائن المرتهن لعقار بالحقوق الآيلة إليه من البائع تحت شرط توقيفي أو من المشتري تحت شرط الفسخ .
م 289 / 372 : إذا نقصت قيمة المبيع بعيب حدث فيه قبل استلامه ، بحيث لو كان هذا العيب موجوداً قبل العقد لامتنع المشتري عن الشراء ، كان المشتري مخيراً بين الفسخ وبين إبقاء المبيع بالثمن المتفق عليه ، إلا إذا سبق منه رهنه .
م 337 / 420 : يسقط حق إقامة الدعوى بالغبن الفاحش بعد بلوغ البائع من الرشد أو وفاته بسنتين ، ولا يترتب على ذلك الحق إخلال بحقوق أصحاب الرهون العقارية المسجلة .
( [93] ) انظر شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 133 وهامش 2 – وانظر عكس ذلك عبد الباسط جميعي في نظرية الأوضاع الظاهرة على الآلة الكاتبة ص 350 .
( [94] ) كذلك إذا كان المشتري لم يسجل عقده ، ورهن العقار الذي اشتراه ، فإن الرهن يكون قابلا للإبطال لأنه رهن لملك الغير ، والرهن في الوقت ذاته لا يكون نافذا في حق البائع للعقار . فإذا فسخ الشراء فإن الدائن المرتهن لا يستطيع أن يحتج بعقد الرهن في مواجهة البائع للعقار ، لا لأن الرهن غير صحيح إذ هو قابل للإبطال وليس بباطل ، بل لأنه ليس نافذا في حق البائع قبل الفسخ ويبقى كذلك من باب أولى بعد الفسخ ، ( استئناف مختلط 5 مايو سنة 1936 م 48 ص 254 – شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 134 .
( [95] ) وإذا كان قد ذكر في سند ملية الراهن أنه لا يزال مدينا ببعض الثمن ، فعلى الدائن المرتهن أن يثبت علمه اليقيني بأن الباقي من الثمن قد دفع ، وإلا كان سيء النية ( شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 138 – ص 139 ) .
وقد قضت محكمة النقض بأن حسن النية التي تقتضيه الحماية التي أضافاها المشرع في المادة 1034 من القانون المدني على الدائن المرتهن في حالة إبطال أو فسخ سند ملكية الراهن ، ينتفي متى كان هذا الدائن يعلم وقت إبرام الرهن ، أو كان في مقدوره أن يعلم ، بأن ملكية الراهن للعين المرهونة مهددة بالزوال لأي سبب من الأسباب . واستخلاص قاضي الموضوع لسوء النية لا يخضع لرقابة محكمة النقض ، إلا من جهة مطابقته للتعريف القانوني لسوء النية . فإذا كان الحكم المطعون فيه قد استخلص من تضمين عقد البيع المسجل – سند ملكية الراهن ، وجود باقي من الثمن قدره أربعة آلاف من الجنيهات لم يدفع ، أن البنك المرتهن كان في مكنته أن يعلم بأن هذا العقد مهدد بالزوال عن طريق الفسخ إذا ما تخلف المشتري ( الراهن ) عن الوفاء بهذا المبلغ ، وأنه لذلك يعتبر البنك سيء النية غير جدير بالحماية المقررة في المادة 1034 من القانون المدني ، فإن الحكم يكون قد أقام استخلاصه لسوء نية البنك المرتهن على أسباب من شأنها أن تؤدي عقلا إلى ما انتهى إليه في هذا الخصوص ( نقض مدني 12 نوفمبر سنة 1964 مجموعة أحكام النقض 15 رقم 1533 ص 1028 ) .
( [96] ) ذلك لأن الرهن يجب أن يكون مقيداً قبل شهر في صحته الدعوى التي طعن بها في سند ملكية الراهن ، إذ يعتبر افع الدعوى من الغير فيجب قيد الرهن حتى يحتج عليه به ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 218 ص 331 – محمد علي أمام فقرة 150 – ص 244 – شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 139 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 33 ص 46 – أحمد سلامة فقرة 54 – ص 182 – منصور مصطفى منصور فقرة 21 ص 61 .
( [97] ) وإذا كان الدائن المرتهن يجب أن يكون حسن النية وقت إبرام عقد الرهن ، إلا أنه إذا تقرر الرهن ضمانا لدين مستقبل فالعبرة بوقت وجود الدين المضمون بالرهن . أما أن مرتبة الرهن تثبت من تاريخ القيد حتى لو تم هذا القيد قبل وجود الدين ، فهذه الأفضلية استثناء مقرر بنص في القانون جيب أن يقف عند الغاية المقصودة منه ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 329 هامش 3 في التعليق على استئناف مختلط 28 مايو سنة 1942 م 54 ص 213 – شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 139 هامش 3 ) .
( [98] ) ويمكن إطلاق الحماية المقررة في المادة 1034 ، فلا تقتصر على الرهن الرسمي وحده ، بل تشمل كل حق يماثل الرهن الرسمي كحق الاختصاص وحق الرهن الحيازي ( شفيق شحاته فقرة 99 ص 86 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 217 – شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 140 ) .
( [99] ) والأثر الرجعي هنا هو حكم القانون . وقد يكون هناك أثر رجعي بحكم الاتفاق ، كما في التقابل ، فإذا اتفق البائع والمشتري على التقابل من البيع بأثر رجعي ، فإن تقابلهما يعيد الحالة إلى ما كانت عليه قبل البيع وكأن البيع لم يكن ( نقض مدني 26 مارس سنة 1953 مجموعة أحام النقض 4 ص 698 ) . وهذا الأثر الرجعي بحكم الاتفاق لا يؤثر في صحة الرهن الصادر من المشتري قبل التقابل ( جيجو : دراسة في الأثر الرجعي الاتفاقي في المجلة الفصلية للقانون المدني سنة 1931 ص 92 – شمس الدين الوكيل فقرة 47 ص 134 – ص 135 ) .
( [100] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 20 – وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد أيضاً ما يأتي : “جمع المشروع في المادة 1441 ( رقم 1034 مدني ) ما تناثر في التقنين الحالي ( السابق ) من نصوص أريد بها حماية الدائن المرتهن حسن النية ، فنص على أن الرهن يبقى صحيحاً إذا صدر من مالك تقرر من ذلك بطلان سند ملكيته . . . أو فسخه . . . أو إلغاؤه أو زواله لأي سبب آخر ( انظر مثلين لذلك في المادة 645 وتناول رهن ما باعه المريض مرض الموت ، والمادة 1352 وتتناول رهن ما يجاوز نصاب الوصية ) ، على أن يكون الدائن المرتهن حسن النية وقت الرهن . . . وفي الأحوال التي يصح فيها الرهن الصادر من غير مالك ( وهي الأحوال المتقدمة الذكر ) ، يمكن القول إن غير المالك الذي صدر منه الرهن هو نائب عن المالك نيابة قانونية تبررها حماية الدائن المرتهن حسن النية . أو يقال إن الرهن الرسمي ، كما يكسب بالعقد ، يكسب كذلك بالسبب الصحيح الصادر من غير المالك في أحوال معينة ، إذا اقترن السبب الصحيح بحسن النية . وعلى كل حال يجب اعتبار المالك الحقيقي للعقار لا الشخص الذي يصدر منه الرهن ، هو الراهن ، وهو الذي يتخذ المرتهن ضده إجراءات نزع الملكية ، أو يستمر في اتخاذها إذا كان قد بدأ هذه الإجراءات في من صدر منه الرهن . ويلاحظ في هذا الصدد أن الشخص قد يجد عقاره مرهونا في دين ليس في ذمته ، ويتدرج مركز هذا المالك من شخص هو الذي رتب الرهن وهذا هو الكفيل العيني ، إلى شخص لم يترتب الرهن ولكن الرهن نشأ والعقار في ملكيته وهذا هو مركز المالك الذي يسري في حقه الرهن الصادر من غير مالك كما في الفرض المتقدم ، إلى شخص لم يرتب الرهن ولم ينشأ الرهن والعقار في ملكيته بل انتقلت إليه ملكية العقار وهو مرهون وهذا هو الحائز للعقار . ويحسن تمييز هذه الحالات بعضها عن بعض ، فقد تختلف الأحكام التي تطبق في كل حالة” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 19 – ص 20 ) .
( [101] ) شفيق شحاته ص 88 .
( [102] ) سمير تناغر فقرة 23 ص 76 – ص 77 – وقد كان المشروع التمهيدي للتقنين المدني الجديد يجيز الرهن الصادر من غير المالك إذا وضع يده خمس سنوات متواليات على العقار المرهون ، إذا كانت هذه السنوات سابقة مباشرة على الرهن ، وأثبت الدائن المرتهن أن لديه أسبابا معقولة كانت تجعله يعتقد أن الراهن مالك للعقار المرهون ( انظر أيضاً في هذا المعنى م 79 مكررة / 107 من التقنين المدني السابق ) . ولكن لجنة المراجعة حذفت هذا النص ، “لأن حكم متطرف في محالفة القواعد العامة لغير مسوغ” ( انظر آنفاً فقرة 143 في الهامش – وانظر أيضاً هذا الحكم في التقنين المدني السابق في سليمان مرقس فقرة 54 ) .
( [103] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1446 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر لعيه في التقنين المدني الجديد ، فيما عدا أن المشروع التمهيدي لم يكن يتضمن النص بأن يكون تعيين القدر الذي ينتقل إليه الرهن بأمر على عريضة . وفي لجنة المراجعة أضيف هذا النص ، وأصبح رقم المادة 1134 في المشروع النهائي ، ووافق مجلس النواب على المادة تحت رقم 1120 ، ثم وافق عليها مجلس الشيوخ تحت رقم 1039 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 29 – ص 32 ) .
ولا مقابل للنص في التقنين المدني السابق .
( [104] ) انظر آنفاً فقرة 144 .
( [105] ) انظر نقض فرنسي 12 يناير سنة 1909 داللوز 1910 – 1- 33 .
( [106] ) وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “ويتبين مما تقدم أن المروع لجأ إلى تطبيق مبدأ الحلول العيني فيسر كثيرا من أمر الرهن في الشيوع ، ولم يقتصر على ذلك بل أضاف حكما نقله عن التقنين الفرنسي ، فقرر أن الرهن إذا صدر من جميع الملاك على الشيوع كان صحيحا ، حتى لو وقع المال بعد ذلك في نصيب واحد منهم ، أو بيع لأجنبي لعدم إمكان القسمة” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 31 ) .
( [107] ) انظر في هذا المعنى إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية 1 فقرة 65 – حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية 1 فقرة 118 – شمس الدين الوكيل فقرة 44 – سليمان مرقس فقرة 50 – منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 51 – سمير تناغر فقرة 25 ص 83 – ص 84 .
( [108] ) انظر في هذا المعنى سليمان مرقس فقرة 50 ص 83 .
( [109] ) انظر في هذا المعنى إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية فقرة 74 ص 161 – حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية فقرة 118 ص 326 – شمس الدين الوكيل فقرة 44 ص 108 – احمد سلامة فقرة 48 ص 157 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 38 ص 56 – منصور مصطفى منصور فقرة 10 ص 51 – ص 52 – سمير تناغر فقرة 25 ص 84 – وانظر عكس ذلك شفيق شحاته فقرة 110 ص 101 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 435 مكرر ص 555 – مجمد علي إمام فقرة 328 ص 472 – عبد المنعم البدراوي في الحقوق العينية الأصلية فقرة 136 ص 166- سليمان مرقس فقرة 240 ص 376 .
( [110] ) انظر في هذا المعنى منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 52 – وقارن شمس الدين الوكيل فقرة 40 ص 109 .
( [111] ) استئناف مختلط 18 يونيه سنة 1891 م 3 ص 399 – 10 يونيه سنة 1903 م 15 ص 343 – 8 أبريل سنة 1914 م 26 ص 311 – 4 مايو سنة 1916 م 28 ص 300 – 25 يناير سنة 1940 م 52 ص 111 – 15 يناير سنة 1942 م 54 ص 44 .
( [112] ) أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 446 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1321 ص 422 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 423 ص 457 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 224 ص 336 – سليمان مرقس فقرة 49 ص 79 – محمد علي إمام فقرة 157 ص 250 – منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 54 – سمير تناغر فقرة 25 ص 90 – وانظر في أن الرهن يمتد فيشمل العقار كله : دي باج 7 فقرة 483 ص 406 – احمد سلامة فقرة 50 ص 173 – وف أن الرهن يمتد إلى كل العقار فيما إذا انصرفت نية المتعاقدين إلى أن الرهن ينعقد تحت شرط وقوع العقار كله في نصيب الراهن : بلانيول وريبير وبولانجيه 3 فقرة 507 – ص 191 .
( [113] ) ويتركز الرهن في هذا الجزء المفرز ، ويتم ذلك لا على أساس فكرة الحلول العيني وإنما هو متقضى القسمة : حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية فقرة 123 هامش 2 – إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية فقرة 81 – ص 183 = شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 112 هامش 1 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 39 ص 53 – أحمد سلامة فقرة 50 ص 173 – وانظر في أن الرهن يتركز في الجزء المفرز بموج بالحول العيني فيحل الجزء المفرز كل الحصة الشائعة : منصور مصطفى منصور في رسالته في الحلول العيني فقرة 138 ، ولكن انظر ما يقوله بعد ذلك من أن الرأي السائد هو أن تركز الرهن في الجزء المفرز لا يتم على أساس فكرة الحلول العيني وإنما هو متقضى القسمة : كتابه في التأمينات العينية فقرة 20 ص 53 وهامش 1 . وانظر في تأييد رأي الأستاذ منصور مصطفى منصور في الحلول العيني سمير تناغر فقرة 25 ص 89 وهامش 1 .
( [114] ) أما في التقنين المدني السابق ، فيكون الرهن باطلا بطلانا مطلقا لأنه صادر من غير مالك ( انظر سليمان مرقس فقرة 38 ص 76 ) .
( [115] ) سمير تناغر فقرة 25 ص 91 .
( [116] ) إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية فقرة 81 ص 184 – شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 112 هامش 2 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 39 ص 53 – سمير تناغر فقرة 25 ص 92 . وهناك رأي يذهب إلى أن الرهن ينتقل إلى المنقول ويصبح رهن حيازة : احمد سلامة فقرة 49 ص 170 وفقرة 50 ص 174 – منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 55 .
( [117] ) انظر القانون البلجيكي في 15 أغسطس سنة 1958 ( المادة 2 ) . ويقول بيكيه إن هذا هو أفضل حل من الناحية التشريعية ( بيكيه فقرة 323 ص 458 ) . وهناك رأي يذهب إلى أنه إذا كان الدين المضمون بالرهن لم يحل ، فإن الرهن الرسمي يؤول إلى صورة من صور رهن الدين ( منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 55 ) .
( [118] ) انظر آنفاً فقرة 145 .
( [119] ) انظر سمير تناغر فقرة 25 ص 91 .
( [120] ) ولكن يجوز لسائر الشركاء قبل القسمة رفع دعوى الاستحقاق لتأكيد حقوقهم الشائعة في هذا الجزء المفرز ، ويجوز لهم إقرار الرهن فيصبح الرهن صادراً من جميع الشركاء وينفذ في حقهم جميعاً أيا كانت نتيجة القسمة ( إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية 1 ص 138 – حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية 1 ص 138 – شمس الدين الوكيل فقرة 45 – ص 113 – أنور سلطان في البيع والمقايضة طبعة ثانية فقرة 416 .
( [121] ) انظر شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 114 .
( [122] ) شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 116 – ص 117 .
( [123] ) انظر آنفاً فقرة 146 . وانظر شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 115 – ص 116 .
( [124] ) لم يرد هذا الفرض في المادة 1039 مدني ، فوجب إذن تطبيق القواعد العامة .
( [125] ) شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 110 .
( [126] ) شمس الدين الوكيل فقرة 45 ص 110 – منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 58 – سمير تناغر فقرة 25 ص 92 – حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية 1 فقرة 121 – إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية 1 فقرة 69 – وهناك رأي يذهب إلى أن الرهن ، فيما يتعلق بما لم يقع في نصيب الشريك الراهن من العقار المرهون ، يكون قابلا للإبطال على أساس صدوره من غير مالك ( شفيق شحاته في الحق العيني فقرة 143 وفي التأمينات العينية فقرة 109 – أنور سلطان في البيع والمقايضة طبعة ثانية فقرة 415 – محمد علي عرفة في الملكية فقرة 302 – عبد المنعم البدراوي في الحقوق العينية الأصلية فقرة 135 ) .
( [127] ) أما إذا وقع في نصيب الشريك الراهن عقار آخر غير العقار الذي رهنه ، انتقل الرهن بحكم الحلول العيني إلى قدر من هذا العقار يساوي ما كان الشريك الراهن يملكه في العقار المرهون . ويبدو أن الدائن المرتهن يجب عليه إجراء قيد جديد ، فيلجأ إلى الإجراءات التي سبق ذكرها في هذا الصدد ، وفي المواعيد المقررة . ولم يرد نص صريح في ذلك ، ولكن يمكن قياس هذه الحالة على الحالات الأخرى التي ورد فهيا نص صريح ( انظر منصور مصطفى منصور فقرة 20 ص 58 – سليمان مرقس فقرة 49 ص 82 ) .
( [128] ) انظر في هذا المعنى سمير تناغر فقرة 25 ص 92 .
( [129] ) انظر آنفاً فقرة 133 .
( [130] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 – شفيق شحاته فقرة 73 – شمس الدين الوكيل فقرة 38 ص 83 – سليمان مرقس فقرة 19 ص 24 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 21 – سمير تناغر فقرة 20 ص 62 – والعلة في ذلك أن الرهن الرسمي دائر بين النفع والضرر ، لا أنه قد يؤدي إلى بيع العقار المرهون ، فإن أي دين ولو كان ديناً عادياً قد يؤدي إلى بيع عقارات المدين ( انظر بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 401 ص 435 ) .
( [131] ) ولا يكون صحيحاً حتى لو بلغ القاصر وقت الرهن الثامنة عشرة وأذن له في تسليم أمواله وإدارتها ، لأن هذا إنما يعطي القاصر أهلية الإدارة لا أهلية التصرف ، والرهن من أعمال التصرف .
ويرى بعض الفقهاء أن المأذون له في تسلم الأموال وأداتها له رهن العقار إذا كان الرهن مما نقتضيه أعمال الإدارة ، وذلك كالرهن ضمانة للوفاء بالالتزامات الناتجة عن إدارة الأموال ( شفيق شحاته فقرة 77 ص 74 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 ص 295 هامش 3 ) . ولكن الواضح أن الإذن للصبي في مباشرة أعمال التصرف إنما قصد به التصرفات الملحقة بأعمال الإدارة كشراء الأسمدة والبذور وبيع المحصول أو رهنه ( محمد كامل مرسي فقرة 27 ص 45 وفقرة 293 ص 281 – أحمد سلامة فقرة 21 ص 74 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 22 ) .
( [132] ) على أن الأب لا يلزم بتقديم حساب للمحكمة عن مال آل القاصر بطريق التبرع من الأب ، صريحا كان التبرع أو مستترا ( م 3 من قانون الولاية على المال ) .
( [133] ) وإذا أقر الرهن من يملك إقراره وانقلب صحيحا بالإقرار ، فهل يصر هذا الإقرار بدائن متأخر رهنه فيتقدم لعيه الدائن المرتهن الذي أقر رهنه؟ يرى الأستاذان بودري ودي لوان أن الدائن المرتهن المتأخر لا يضره الإقرار ، ويستطيع أن يطالب بعدم نفاذ الرهن الأول في حقه فيتقدم على الدائن المرتهن الأول ( بودري ودي لوان 2 فقرة 1333 وفقرة 1335 – 1337 – وانظر أيضاً في هذا المعنى ديمو لومب في العقود 6 فقرة 797 وما بعدها – جيوار 2 فقرة 979 ) . وانظر أيضاً سليمان مرقس فقرة 19 ص 25 هامش 2 حيث يرى أن الرأي الأول عمل للنظر .
( [134] ) جوسران 2 فقرة 1693 .
( [135] ) بودري ودي لوان فقرة 1337 ص 454 – سليمان مرقس فقرة 19 ص 26 – ص 27 – أما إذا رهن القاصر عقاره ، ورهنه مرة ثانية بعد أن بلغ سن الرشد ، ثم أجاز الرهن الأول ، فإن هذه الإجازة تجعل الرهن الأول صحيحا منذ البداية ، ويتقدم الدائن المرتهن الأول على الدائن المرتهن الثاني ( سليمان مرقس فقرة 18 ص 26 وهامش 2 ) .
( [136] ) بودري ودي لوان فقرة 1334 – سليمان مرقس فقرة 19 ص 26 .
( [137] ) قارن في هذه المسألة سليمان مرقس فقرة 20 – شمس الدين الوكيل فقرة 38 ص 83 هامش 1 .
( [138] ) انظر بودري ودي لوان 2 فقرة 1342 وما بعدها – سليمان مرقس فقرة 21 .
( [139] ) انظر سليمان مرقس فقرة 21 .
( [140] ) محمد كامل مرسي فقرة 27 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 – سليمان مرقس فقرة 23 – محمد علي إمام فقرة 143 – جمال الدين زكي ص 167 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 25 – – أحمد سلامة فقرة 23 – منصور مصطفى منصور فقرة 7 ص 20 – 21 .
( [141] ) انظر في هذا المعنى شفيق شحاته فقرة 78 – ص 75 – والظاهر أن رهن الحيازة يتضمن حتما استيفاء الدين ، إذ يحسب إيراد العين ضمن الفوائد ورأس المال ، ولا هكذا الرهن الرسمي .
( [142] ) انظر في هذا المعنى سمير تناغر فقرة 20 ص 63 .
( [143] ) انظر آنفاً فقرة 125 .
( [144] ) انظر آنفاً فقرة 124 – 125 .
( [145] ) نقض مدني أول أبريل سنة 1937 المحاماة 17 رقم 581 ص 1147 .
( [146] ) محمد كامل مرسي 30 – عبد الفتاح عبد الباقي ص 305 هامش 1 – شفيق شحاته 53 هامش 3 – سليمان مرقس فقرة 24 .
( [147] ) سليمان مرقس فقرة 24 ص 34 .
( [148] ) انظر آنفاً فقرة 151 .
( [149] ) انظر عكس ذلك وأنه يلزم توكيل خاص بالارتهان لأن الرهن حتى بالنسبة إلى الدائن المرتهن ، في نظر هذا الرأي ، يعتبر من أعمال التصرف : شفيق شحاته فقرة 89 .
( [150] ) سليمان مرقس فقرة 25 .
( [151] ) انظر في كل ذلك شمس الدين الوكيل فقرة 38 ص 84 هامش 1 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 187 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 25 – منصور مصطفى منصور فقرة 8 ص 22 – ص 23 – سمير تناغر فقرة 20 ص 62 .
( [152] ) انظر فينيه ( fenet ) 2 ص 615 وما بعدها .
( [153] ) ويذهب الفقه الفرنسي إلى أن مبدأ تخصيص الرهن مقيد من حيث المدين الراهن ، ومن حيث الدائن المرتهن ، ومن حيث المصلحة العامة . فمن حيث المدين الراهن ، يحسن أن يخصص المدين العقار المرهون والدين المضمون حتى لا يشل جميع عقاراته عن طريق الرهن العام الشامل لجميع هذه العقارات . ومن حيث الدائن المرتهن ، يحسن أيضاً تخصيص الرهن ، حتى لا يتوالى الدائنون المرتهنون الواحد بين الآخر في ارتهان جميع عقارات المدين ، وما ينجم عن ذلك من صعاب تأتي من عدم تخصيص عقار بالذات لكل دائن منهم ، فيكسب الدائن تأكيدا لضمان دينه ما يزيد على ما يفقده من اتساع رقعة العقارات المرهونة . ومن حيث المصلحة العامة ، تتجمد الثروات العقارية من جراء الرهون العامة التي تشمل جميع العقارات ، انظر في ذلك بودري ودي لوان 2 فقرة 1366 .
( [154] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 144 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “1- لا يجوز أن يرهن إلا العقار الذي يصح التعامل فيه ويجوز بيعه في المزاد العلني ، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك . 2- يجب أن يكون العقار المرهون معينا بالذات تعييناً دقيقا من حيث طبيعته وموقعه ، وأن يكون التعيين واردا إما في عقد الرهن ذاه أو في عقد رسمي لاحق ، وإلا وقع الرهن باطلاً” . وقد عدلت لجنة المراجعة النص تعديلا لفظيا ، فأصبح تحت رقم 1130 في المشروع النهائي ، مطابقا لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافق مجلس النواب عليه تحت رقم 1116ن ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1035 – ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 21 – ص 23 ) .
التقنين المدني السابق م 559/683 : العقار الذي من شأنه جواز بيعه بالمزاد العلني هو الذي يجوز رهنه ورد غيره .
م 560/864 : العقارات المرهونة يلزم تعيينها تعيينا كافيا جنسا ومحلا في عقد الرهن المتفق عليه وإلا كان الرهن لاغيا ، وكذلك يجب تعيين مقدار الدين في العقد .
( [155] ) انظر في هذا المعنى بيدان وفواران 13 فقرة 326 وما بعد – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 253 وما بعدها – شمس الدين الوكيل فقرة 51 ص 150 هامش 1 – سليمان مرقس فقرة 27 ص 36 .
( [156] ) مصطفى كمال طه في أصول القانون البحري فقرة 748 ص 737 – شمس الدين الوكيل فقرة 51 ص 150 هامش 1 – سليمان مرقس فقرة 27 ص 36 – منصور مصطفى منصور فقرة 10 ص 25 – سمير تناغر فقرة 13 .
( [157] ) انظر في عدم جواز رهن حق الانتفاع شمس الدين الوكيل فقرة 52 – ص 153 – ص 156 – ولكن لا شك في أن حق الانتفاع العقاري عقار ، يجوز رهنه رهناً رسمياً ، وهذا هو الرأي السائد في مصر ( سليمان مرقس فقرة 27 ص 37 – ص 38 – شفيق شحاته فقرة ص 33 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 210 ص 315 ) .
وحق الانتفاع يزول حتما بموت المنتفع ، فيزول الرهن بزوال محله – وكذلك ينتهي بانتهاء أجله ، فيزول الرهن كذلك ، وإذا رهن حق الانتفاع ، وجيب إلا يكون ذلك لأزيد من مدته . ولا يدخل في الرهن حق المنتفع في جني الثمار وقبضها ، ولا يتقدم الدائن المرتهن في ثمن هذه الثمار ، وإنما يتركز حقه في حق الانتفاع ذاته لا فيما ينتجه من ثمار ، إلا إذا التحقت الثمار بحق الانتفاع عند نزع ملكية هذا الحق . ولا يجوز للمالك أن يرهن من ملكه حق الانتفاع ، لأن حق الملكية للكامل لا يقبل ظهورا لحق الانتفاع ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 355 – سليمان مرقس فقرة 27 ص 38 هامش 2 ) .
فإذا انضم إلى الرقبة حق الانتفاع وأصبحت الملية كاملة ، شمل رهن الرقبة هذه الملكية الكاملة ، ذلك لأن حق الانتفاع يعتبر من ملحقات الرقبة ، إذ انضم إليها ، فيشمله الرهن . ولكن العكس غير صحيح ، فإذا ملك صاحب حق الانتفاع المرهون الرقبة ، أصبح مالكاً ملكية كاملة ، ولكن حق الانتفاع وحده يبقى مرهونا ( سليمان مرقس فقرة 27 ص 38 – 39 ) .
( [158] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 944 – جوسران 2 فقرة 1660 – سليمان مرقس فقرة 27 – ص 39 .
( [159] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 947 – جوسران 2 فقرة 1659 .
( [160] ) جرانمولان فقرة 332 – محمد كامل مرسي 51 – شمس الدين الوكيل فقرة 52 ص 156 هامش 1 – شفيق شحاته فقرة 35 – سليمان مرقس فقرة 28 ص 40 – وإن كان الأستاذ سليمان مرقس يرى إعادة النظر في هذا الرأي ، ويقدم الأدلة التي تدعو لذلك ( سليمان مرقس فقرة 28 ص 40 هامش 2 ) .
( [161] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 366 – بيدان وفواران 13 فقرة 357 ص 368 – شفيق شحاته فقرة 35 – شمس الدين الوكيل فقرة 52 ص 156 هامش 1 – سليمان مرقس فقرة 28 ص 40 – ص 41 .
( [162] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص ص 22 .
( [163] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 208 ص 313 – شفيق شحاته فقرة 25 ص 28 – سليمان مرقس فقرة 27 ص 36 – ويلاحظ أنه قد يكون الغرض من شروط المنع من التصرف لا يتعارض مع بيع العقار في المزاد ، وعندئذ يجوز رهن العقار المبيع حتى يفي المشتري بالثمن ، فهنا يجوز للمشتري أن يرهن العقار المبيع ، لأن الدائن المرتهن إذا أراد بيع العقار طهره حتما مما عليه من تأمينات بما في ذلك امتياز البائع . فيستوفي البائع حقه أولا دون أن يتتبع العقار ، ثم يستوفي الدائن المرتهن بعد ذلك حقه المضمون بالرهن ( إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية 2 ص 69 – شمس الدين الوكيل فقرة 52 ص 156 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 51 – أحمد سلامة فقرة 42 – منصور مصطفى منصور فقرة 11 ص 26 – ص 27 ) .
( [164] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 22 .
ونرى مع بعض الفقهاء أن جواز التعامل في العقار المرهون معناه ، أن هذا العقار يجوز بيعه بالمزاد العلني ( انظر شفيق شحاته فقرة 27 – وانظر شمس الدين الوكيل فقرة 52 – ص 157 – ص 159 – سليمان مرقس فقرة 27 ص 327 هامش 2 – وقارن عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 313 هامش 4 ) .
( [165] ) وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه لا يوجد نص في القانون يحد من حق الدائن المرتهن الذي أصبح رهنه غير كافٍ لسداد الدين من طلب ضمان إضافي من طريق استصدار حكم بالدين يجيز له أخذ اختصاص على عقارات لمدينه . وقد تنشأ ضرورة الالتجاء لإجراء كهذا ، سواء لعدم كفاية الثمن الناتج من بيع الأعيان المنزوع ملكيتها ، أو من هبوط قيمة الأعيان المرهونة لدرجة تؤثر في سداد الدين المضمون ، أو بسبب خشية استحقاق الغير لها ، وبصفة عامة بسبب ضياع أو نقصان التأمينات المعطاة . وحق الأولوية الذي للدائن المرتهن على بعض أملاك مدينه ، لا يمنع من حقه العام على جمع أملاكه الأخرى التي تعتبر منضمة لها ( استئناف مختلط 17 يناير سنة 1935 المحاماة 16 رقم 201 ص 451 ) .
( [166] ) انظر آنفاً فقرة 156 .
( [167] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 22 .
( [168] ) Principe de specialite .
( [169] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1370 ص 489 وفقرة 1371 ص 491 – أوبري ورو 3 فقرة 266 هامش 57 ثالثا – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 432 .
( [170] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 137 ص 489 وفقرة 1371 ص 490 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 429 ( ذكر اسم الشارع الذي يوجد فهي المنزل ورقم هذا المنزل ) – سليمان مرقس فقرة 30 – شمس الدين الوكيل فقرة 52 ص 159 – ص 160 – منصور مصطفى منصور فقرة 12 – سمير تناغر فقرة 14 .
( [171] ) جيوار 2 فقرة 1028 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1379 – جوسران 2 فقرة 1682 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 431 .
( [172] ) هيك 13 فقرة 216 – لوران 30 فقرة 512 – جيوار 3 فقرة 1027 – أوبري ورو 3 فقرة 266 هامش 63 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1377 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 431 .
( [173] ) لوران 30 فقرة 513 – جيوار 3 فقرة 1029 – أوبري ورو 3 فقرة 266 هامش 65 مكرر – بودري ودي لوان 3 فقرة 1478 – جوسران 3 فقرة 1682 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 431 .
( [174] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1443 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “1- يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقارا ، ويشمل بوجه خاص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التي تعود بمنفعة على المالك ، ما لم يتفق على غير ذلك . فإن كان الرهن مرتبا على حق الرقبة ، ثم آل حق الانتفاع إلى مالك الرقبة ، فإن الرهن يمتد إلى حق الانتفاع ، وذلك دون إخلال بما يكون هذا الحق مثقلا به من حقوق عينية . 2- لا أثر للرهن في الحقوق التي كسبها الغير ، قبل إبرام الرهن ، على ملحقات العين المرهونة” . وفي لجنة المراجعة حذفت الفقرة الثانية والجزء الأخير من الفقرة الأولى ، مع النص على عدم الإخلال بحق امتياز المبالغ المستحقة للمقاولين والمهندسين المعماريين المنصوص عليه في المادة 1252 ، وأصبح رقم المادة 1131 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب على النص تحت رقم 1117 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1036 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 23 – ص 26 ) .
التقنين المدني السابق م 564 / 688 : الرهن يشمل جميع أجزاء العقار المرهون بغير تعيين حصته منه ، وجميع ملحقاته وما يحدث فيه من الإصلاحات ، والأبنية التي تعود منفعتها على مالكه ، إلا إذا وجد شرط يخالف ذلك .
( [175] ) جيوار 2 فقرة 673 – بودري ودي لوان 2 فقرة 928 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 382 ص 417 .
( [176] ) منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 33 – سمير تناغر فقرة 16 ص 48 .
( [177] ) انظر أوبري ورو 3 فقرة 259 – بودري ودي لوان 2 فقرة 916 – بيدان وفواران فقرة 352 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3646 – كولان وكابيتان 2 فقرة 1668 – جوسران 2 فقرة 1656 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 382 – ص 416 – منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 34 – سمير تناغر فقرة 16 ص 49 – وذلك ما لم يتفق على غيره ( نقض مدني 14 يناير سنة 1954 مجموعة أحكام النقض 5 رقم 62 ص 420 – 13 مايو سنة 1954 مجموعة أحكام النقض 5 رقم 127 ص 851 ) ، ويقع عبء إثبات ذلك على من يدعيه ( سليمان مرقس فقرة 33 ص 48 ) .
( [178] ) سمير تناغر فقرة 16 ص 48 .
( [179] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 917 – بيدان وفواران فقرة 354 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 383 – أنسيكلوبيدي داللوز 2 لفظhypotheque فقرة 170 ص 916 – محمد كامل مرسي فقرة 58 – شفيق شحاته فقرة 36 – سليمان مرقس فقرة 33 ص 49 – س ت 16 ص 49 .
ويشمل الرهن العقار بالتخصيص حتى لو كان الراهن لم يدفع ثمن المنقول الذي أصبح عقارا بالتخصيص ، ويتأخر امتياز بائع المنقول على حق الدائن المرتهن ، إلا إذا كان الدائن المرتهن يعلم وقت تخصيص المنقول لخدمة العقار بوجود امتياز للبائع ( استئناف مختلط 18 يونيه سنة 1935 م 47 ص 378 – سليمان مرقس فقرة 33 ص 48 هامش 5 . وقارن المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 25 ) .
( [180] ) سمير تناغر فقرة 16 ص 49 – ص 50 .
( [181] ) ويعتبر تحسينا ما ينقضي من حقوق كانت تثقل العقار المرهون ، كحق ارتفاق أو حق انتفاع ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 386 – سمير تناغر فقرة 16 ص 50 هامش 2 ) . وإذا نص صريحا في عقد الرهن أنه لا يشمل فحسب العقار المرهون ، بل وجميع التحسينات والزيادات الحاصلة فيه ، فإن هذا الرهن يشمل الطابق الجديد المبني في العقار ، ويدخل في نزع الملكية ( استئناف مختلط 19 مارس سنة 1936 المحاماة 17 رقم 472 ص 936 )* .
( [182] ) فتدخل المباني المستحدثة فوق الأرض كجزء من الأرض المرهونة ( استئناف مختلط 20 أبريل سنة 1939 م 51 ص 269 ) ، وكذلك ريع هذه المباني ( استئناف مختلط 14 مايو سنة 1940 م 52 ص 268 ) .
( [183] ) منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 34 – سمير تناغر فقرة 16 ص 50
( [184] ) ويجوز للمستأجر رهن هذه الإنشاءات ، ما دامت في ملكه ( استئناف مختلط 8 أبريل سنة 1920 م 32 ص 263 مايو سن 1927 م 39 ص 512 – سليمان مرقس فقرة 34 ص 52 ) .
( [185] ) منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 34 – ص 35 – سمير تناغر فقرة 16 ص 50 – وإذا كان الباني على العقار المرهون يستحق تعويضا ، أخذه من مالك العقار المرهون لأن هذا المالك قد زاد البناء في قيمة ملكه ، ولا يرجع الباني بدعوى الإثراء بلا سبب على الدائن المرتهن إذا نزع هذا ملكية البناء مع العقار المرهون وحصل بذلك على حقه ( سليمان مرقس فقرة 34 ص 51 هامش 4 – عكس ذلك شفيق شحاته فقرة 30 ) .
( [186] ) سمير تناغر فقرة 16 ص 51 .
( [187] ) سمير تناغر فقرة 16 ص 51 .
( [188] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 386 – سمير تناغر فقرة 16 ص 52 .
( [189] ) سليمان مرقس فقرة 37 .
( [190] ) كولان وكابيتان 2 فقرة 1668 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 382 ص 417 .
( [191] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 382 ص 417 .
( [192] ) فلا يدخل في الرهن ما استحدث المستأجر من منشآت في العين المرهونة ما دامت المنشآت مملوكة للمستأجر ، فإذا ما آلت ملكيتها للمالك وأصبح يستطيع الانتفاع بها ، دخل في الرهن كما قدمنا .
( [193] ) فلا يدخل في الرهن ما يعتبر منقولا من ملحقات العقار ، كالعربات المخصصة لركوب صاحب هذا العقار وأثاث المنزل المخصص لسكنى الراهن والمواشي والآلات التي يستأجرها الراهن لخدمة العقار ( منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 33 – سليمان مرقس فقرة 32 ص 47 ) .
( [194] ) وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للمادة 1036 مدني ما يأتي : “يلحق بالعقار في الرهن ، فيكون مرهونا مثله في نفس الدين ، دون حاجة إلى ذكره في العقد ، كل ما يكون من ملحقات العقار ويعتبر عقارا . مثل ذلك ما يكون للعقار المرهون من حقوق الارتفاق ، ومثل ذلك أيضاً العقارات بالتخصيص التي أعدها المالك لخدمة العقار ، سواء كانت من قبل الرهن أو أعدت بعده ، ومثل ذلك أخيراً ما أدخل على العقار لو بعد الرهن من تحسينات مهما زادت في قيمته وما أقيم من منشآت تعود بالمنفعة على المالك كما إذا أقام المالك على الأرض المرهونة بناء فإن الرهن يشمله مهما كان كبيراً . كذلك لو أقام الغير بناء على أرض مرهونة وملك الراهن البناء بالالتصاق ، فإن الرهن يشمل البناء . وتطبيقا لما تقدم إذا كان المرهون هو حق الرقبة ، ثم آل حق الانتفاع إلى المالك ، شمل الرهن حق الانتفاع باعتباره تابعا للرقبة ، مع مراعاة حقوق الغير كما لو كان حق الانتفاع نفسه مرهونا واشتراه مالك الرقبة المرهونة ، فإن الرهن على الرقبة يشمل حق الانتفاع ولكنه يتأخر عن الرهن الذي رتب على حق الانتفاع من قبل . وكذلك الأمر في ملحقات العقار المرهون إذا كان للغير حقوق عليها ، فإن الرهن الذي يمتد إلى هذه الملحقات لا يؤثر في هذه الحقوق ، فلو اشترى مالك الأرض المرهونة مواشي لم يدفع ثمنها وخصصها لخدمة الأرض ، فإن الرهن يشملها ولكنه يتأخر عن امتياز بائع المواشي” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 24 – ص 25 ) .
( [195] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1444 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدنين الجديد . ووافقت لجنة المراجعة على النص ، تحت رقم 1132 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1118 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1037 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 26 – ص 27 ) .
ولا مقابل في التقنين المدني السابق ، ولكن يقابله في تقنين المرافعات الأسبق م 545 / 633 : يترتب على تسجيل التنبيه إلحاق إيراد العقار المقصود نزعه من يد المدين وثمراته به ، ويوزع ما يخص المدة التي أعقبت ذلك التسجيل من كل منها كما يوزع ثمن العقار .
( [196] ) وتشمل ثمار العقار ثمار ملحقاته ولو أنشئت بعد الرهن ، كبناء طابق جديد بعد الرهن فوق المنزل المرهون ( استئناف مختلط 14 مايو سنة 1940 م 52 ص 268 – سليمان مرقس فقرة 35 ص 53 ) . وإذا باع الراهن الثمار قبل إلحاقها بالعقار ، ثم جنيت بعد ذلك ، فإنها تكون ملكا للمشتري ( المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 27 – شمس الدين الوكيل فقرة 53 ص 168 – سليمان مرقس فقرة 35 ص 53 ) .
( [197] ) منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 36 .
( [198] ) محمد حامد فهمي في التنفيذ فقرة 352 – شفيق شحاته فقرة 125 ص 114 .
( [199] ) انظر في هذا المعنى عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 228 ص 346 – محمد علي إمام فقرة 172 ص 270- جمال الدين زكي ص 116 – شمس الدين الوكيل فقرة 53 – ص 167 – سليمان مرقس فقرة 35 ص 53 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 58 ص 81 – أحمد سلامة فقرة 61 ص 198 – منصور مصطفى منصور فقرة 14 ص 46 – ص 37 – سمير تناغر فقرة 17 ص 54 – ص 55 – وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “ولا يلحق بالعقار من الثمار إلا بقدر المدة التي أعقبت التسجيل” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 27 ) .
( [200] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1445 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت لجنة المراجعة على النص ، تحت رقم 1133 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1119ن ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1038 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 28 – ص 29 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [201] ) نقض فرنسي 19 يوليه سنة 1893 داللوز 93 – 1 – 603 – 19 يونيه سنة 1895 سيريه 96 – 1- 195 – استئناف مختلط 28 مايو سنة 1927 م 39 ص 512 – أوبري ورو 3 فقرة 164 ص 6 وفقرة 223 ص 627 و 3 فقرة 259 هامش 5 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1301 ( 1 ) – بيدان وفواران فقرة 378 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 3068 ص 404 – شمس الدين الوكيل فقرة 48 ص 142 – منصور مصطفى منصور فقرة 19 ص 48 وهامش 1 – سمير تناغر فقرة 24 ص 78 .
( [202] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1300 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 368 ص 405 – سمير تناغر فقرة 24 ص 78 – سليمان مرقس فقرة 51 .
( [203] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 368 ص 405 – سمير تناغر فقرة 24 ص 78 .
( [204] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1301 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 368 ص 405 – سمير تناغر فقرة 24 ص 79 – شمس الدين الوكيل فقرة 48 ص 144 .
( [205] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 28 – ويميز الفقهاء في مصر بين ما إذا كان الدين مستحق الأداء وقت استبدال المقابل بالمباني فنون أمام حق تقدم بموجب حق الرهن نفسه ، وبين ما إذا لم يكن الدين مستحق الأداء إلا بعد ذلك فنكون بصدد حلول عيني للمقابل الذي استحق محل العقار المرهون ( منصور مصطفى منصور فقرة 19 ص 49 – سمير تناغر فقرة 24 ص 80 – وقارن شمس الدين الوكيل فقرة 48 ص 145 هامش 1 ) .
( [206] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 33 .
( [207] ) بل إن تخصيص الرهن الرسمي من ناحية الدين المضمون أهم من تخصيصه من ناحية العقار المرهون ، فمهما رهن الشخص من عقارات لم يكن رهنه ذا بال إذا كان الدين المضمون قليلا محددا ( بيدان وفواران 14 فقرة 813 وما بعدها – كولان وكيبتان 2 فقرة 1760 – جوسران 2 فقرة 1684 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 416 وما بعدها – سمير تناغر فقرة 19 ص 59 – ص 60 – محمد علي إمام ص 272 – شمس الدين الوكيل فقرة 50 ص 147 – منصور مصطفى منصور فقرة 16 .
( [208] ) انظر فقرة 120 .
( [209] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1448 من المشروع التمهيدي ، على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت لجنة المراجعة على النص ، تحت رقم 1135 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1121 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1040 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 32 – ص 34 ) .
التقنين المدني السابق : م 560 / 684 : العقارات المرهونة يجب تعيينها تعييناً كافياً جنساً ومحلا في عقد الرهن المتفق عليه وإلا كان الرهن لاغياً ، وكذلك يجب تعيين مقدار الدين في العقد .
561 / 685 : الرهن العقاري الواقع تأميناً لمبلغ موعود بإقراضه يأخذه المستقرض شيئاً فشيئاً عند الاقتضاء ، أو تأميناً لحساب جار بين المتعاملين ، يكون صحيحا إذا تحددت غاية المبلغ الذي ينتهي الأخذ أو الحساب الجاري .
( [210] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 416 ص 449 .
( [211] ) نقض فرنسي 23 مارس سنة 1874 داللوز 74 – 1- 316 – 6 فبراير سنة 1939 داللوز 1939 – 1 – 53 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 416 ص 449 .
( [212] ) والدين المعلق على شرط قد يكون مقداره معروفاً ، وفي هذه الحالة يجب ذكره ، العقد الرسمي ، وذلك بخلاف الدين المستقبل والدين الاحتمالي ، فهذه ديون يكون مقدارها عادة غير معروف ( بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 417 ص 451 – أوبري ورو 3 فقرة 266 هامش 57 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1402 – بيدان وفواران فقرة 815 – كولان وكابيتان 2 فقرة 1760 )
( [213] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “يجب أن يكون الدين المضمون محدداً تحديداً دقيقاً ، وهذا هو الشطر الثاني من مبدأ تخصيص الرهن . على أن تحديد الدين لا يمنع من أن يكون معلقاً على شرط أو يكون ديناً مستقبلا أو ديناً احتمالياً ، وتطبيقاً لذلك يجوز أن يكون الدين اعتماداً مفتوحاً وهذا هو الدين المستقبل ، أو حساباً جارياً هذا هو الدين الاحتمالي ، ولكن يجب في كل حال أن يتحدد مبلغ الدين المضمون ، فإن ليم يمكن تحديده وجب أن يعين حد أقصى ينتهي إليه” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 33 ) . وانظر نقض فرنسي 3 فبراير سنة 1937 م داللوز الأسبوعي 1937 – 177 ) .
( [214] ) وتكون مرتبة الرهن من يوم قيد÷ لا من يوم تحقق الدين ( استئناف مختلط 22 يونيه سنة 1911 م 23 ص 382 – سليمان مرقس فقرة 59 ص 106 ) .
( [215] ) أوبري ورو 3 فقرة 266 ص 386 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1400 – 1401 كولان وكابيتان 2 فقرة 1760 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3701 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 417 ص 451 .
( [216] ) نقض فرنسي 6 فبراير سنة 1939 داللوز 1939 – 1- 53 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1400 – بيدان وفواران فقرة 816 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 417 ص 450 – شمس الدين الوكيل فقرة 50 ص 148 – ص 149 – منصور مصطفى منصور فقرة 16 ص 41 – سمير تناغر فقرة 19 ص 610
( [217] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 1399 – بيدان وفواران فقرة 813 وفقرة 818 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 416 ص 450 – بلانيول وريبير وبولانجيه فقرة 3699 – كولان وكابيتان 2 فقرة 1760 – جـ سران 2 فقرة 1684 .
( [218] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 418 – بلانيول وريبير وبولانجيه فقرة 3703 – كولان وكابيتان 2 فقرة 1765 .
( [219] ) تاريخ النص : ورد النص في المادة 1449 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة ، تحت رقم 1136 في المشروع النهائي . ثم وافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1122 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1041 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 34 – 36 ) .
التقنين المدني السابق م 564 / 688 : الرهن يشمل جميع أجزاء العقار المرهون بغير تعيين حصة منه وجميع ملحقاته وما يحدث فيه من الإصلاحات والأبنية التي تعود منفعتها على مالكها ، إلا إذا وجد شرط يخالف ذلك .
( [220] ) انظر آنفاً فقرة 120 .
( [221] ) أوبري ورو 3 فقرة 284 ص 561 – ص 562 – بودري ودي لوان 2 فقرة 897 وما بعدها – بيدان وفواران فقرة 307 وما بعدها – كولان وكابيتان 2 فقرة 1663 – جوسران 2 فقرة 1647 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 339 .
( [222] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 35 .
( [223] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 900 .
( [224] ) نقض فرنسي 19 ديسمبر سنة 1911 داللوز 1913 – 1 – 505 – بودري ودي لوان 2 فقرة 900 – بيدان وفواران فقرة 311 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 342 .
( [225] ) بون 1 فقرة 333 – جيوار 2 فقرة 639 – بودري ودي لوان 2 فقرة 901 – نقض فرنسي 9 نوفمبر سنة 1848 داللوز 48 – 1 – 49 .
( [226] ) وفي هذا تقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “فلو وفى المدين الجزء الأكبر من الدين ، فإن كل العقا راو العقارات المرهونة تبقى مع ذلك ضامنة للجزء الباقي ، ولا تتخلص من الرهن بنسبة ما وفى الدين” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 35 ) .
( [227] ) انظر آنفاً فقرة 120 .
( [228] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “أي جزء من العقار المرهون ضامن لكل الدين ، فلو باع الراهن جزءا من العقار المرهون أو أحد العقارات المرهونة ، كان للدائن المرتهن أن يرجع بكل الدين على العقار المبيع في يد الحائز ، ولا يقتصر على الجزء من الدين الذي يتناسب مع قيمة هذا العقار” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 35 ) .
( [229] ) انظر آنفاً فقرة 120 .
( [230] ) نقض فرنسي 9 مايو سنة 1905 داللوز 1909 – 1 – 225 – بور دو 8 أبريل سنة 1908 داللوز 1911 – 2 – 377 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 12 فقرة 340 ص 386 .
( [231] ) تاريخ النقص : ورد هذا النص في المادة 1450 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، فيما عدا بعض تعديلات لفظية . وقد أدخلت لجنة المراجعة تعديلات لفظية على النص ، فأصبح سابقا لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، ووافقت عليه اللجنة تحت رقم 1137 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1123 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1042 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 36 – ص 37 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [232] ) انظر آنفاً فقرة 119 .
( [233] ) بودري ودي لوان 2 فقرة 902 .
( [234] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “الارتباط ما بين الرهن والدين المضمون هو ارتباط التابع بالمتبوع ، فإذا كان الدين صحيحاً صح الرهن وإلا فهو باطل . وإذا انقضى الدين ، انقضى الرهن تبعاً له” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 37 ) .
( [235] ) والرهن عمل مدنين في حين أن الدين المضمون قد يكون عملا تجاريا . وقد قضت محكمة شبين الكوم الجزئية بأن يعتبر للرهن الضامن لعمل تجاري عقدا مدنيا طبقا للمادة 76 من قانون التجارة ، التي نصت على أنه إذا رهن تاجر أو غيره شيئا تأمينا على عمل من الأعمال التجارية ، فيثبت الرهن بالنسبة إلى المتعاقدين وغيرهم بالطرق المبينة في القانون المدني ( محكمة شبين الكوم الجزئية 14 يونيه سنة 1937 المحاماة 18 رقم 143 ص 285 ) .
( [236] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 37 .
( [237] ) انظر آنفاً فقرة 45 – فقرة 46 .
( [238] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “يلتزم الراهن بترتيب حق الرهن على العقار المرهون لمصلحة الدائن ، كما يلتزم البائع بنقل حق الملكية إلى المشتري . ويظهر ذلك بوضوح في رهن ملك الغير ، فإن الراهن لا يستطيع أن يقوم بالتزامه من ترتيب حق الرهن ، فإذا أجاز الدائن المرتهن العقد جاز له بعد ذلك نسخه لعدم قيام الراهن بالتزامه ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 49 ) .
( [239] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 4 – وانظر عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 185 ص 294 – جمال الدين زكي ص 307 – محمد علي إمام فقرة 218 ص 324 – سليمان مرقس فقرة 72 ص 120 – شمس الدين الوكيل فقرة 69 ص 226 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 77 ص 103 – أحمد سلامة فقرة 72 ص 239 – سمير تناغر فقرة 26 – المؤلف : الوسيط 2 ص 772 – التصرف القانوني والواقعة القانونية ص 128 .
وإذا كان الراهن لا يملك العقار المرهون ، لم ينشأ حق الرهن إلا إذا أقر المالك الرهن أو امتلك الراهن العقار ( م 1033 / 1 مدني ) . فإذا لم يحصل شيء من ذلك ، بقي الراهن ملتزما بإنشاء حق الرهن ، وجاز للدائن المرتهن أن يطالبه بتعويض ولا يطلب سقوط أجل الدين ( منصور مصطفى منصور فقرة 31 ص 77 ) .
( [240] ) شفيق شحاته فقرة 43 .
( [241] ) منصور مصطفى منصور فقرة 31 ص 76 – ص 77 .
( [242] ) سمير تناغر فقرة 26 ص 98 – ويقول لتأكيد ذلك : “وعلى هذا إذا ثبت أن الدائن المرتهن يستطيع أن يتخذ إجراءات التنفيذ على العقار المرهون قبل شهر الرهن ، وأن هذا الحق مترتب على حق الرهن وليس على الضمان العام ، كان معنى هذا أنه لا يلزم لنشأة حق الرهن إجراء القيد ، وأن الحق ينشأ من العقد مباشرة ، أما الشهر فهو لازم فقط لنفاذه في حق الغير” ( سمير تناغر فقرة 26 ص 98 ) .
ويقرب من هذا ما يقوله الأستاذ سليمان مرقس “وأما حق التنفيذ على المال المرهون فيغني عنه ما يثبت للمرتهن بصفته دائنا من حق الضمان العام على أموال مدينه . ولا تظهر أهميته عملا إلا في حالة صدور الرهن من غير المدين ، فيكون التنفيذ على المال المرهون بمقتضى حق الرهن لا بمقتضى حق الضمان العام ، وأما مزيتا التقدم والتتبع فهما غير موجهتين ضد الراهن ، بل ضد الغير” ( سليمان مرقس فقرة 80 ص 130 ) .
( [243] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1455 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “يلتزم الراهن بضمان الرهن ، وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل يكون من شانه إنقاص ضمانه . وله في حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية ، وأن يرجع على الراهن بما يتفق في ذلك” . ووافقت لجنة المراجعة على النص ، بعد إضافة كلمة “سلامة” بعد كلمة “ضمان” في صدر المادة ، وذلك تحت رقم 1142 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب تحت رقم 1128 . وأضافت لجن مجلس الشيوخ إلى النص عبارة “أو تقصير” بعد كلم “عمل” وعبارة “إنقاصا كبيراً” بعد عبارة “إنقاص ضمانه” ، وقصدت اللجنة بذلك تقييد تدخل الدائن المرتهن لضمان سلامة الرهن ، حتى لا يعرض المدين إلى الإرهاق والعنت من جراء هذا التدخل . ووافقت اللجنة على النص بعد هذا التعديل ، تحت رقم 1047 ، ووافق مجلس الشيوخ على المادة كما عدلتها لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 48 – ص 50 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [244] ) وكان المشروع التمهيدي يتضمن نصا ، هو المادة 1456 من هذا المشروع ، يجري على الوجه الآتي : “إذا تصرف الراهن في شيء من العناصر التي يتكون منها العقار المرهون أو في شيء من ملحقاته إلى شخص حسن النية ، وتم النقل والتسليم ، فإن هذا الشيء ينتقل خالصاً من حق الرهن ، ويكون للدائن المرتهن في هذه الحالة حق الرجوع على الراهن بالضمان وفقا للمادة السابقة” . وقد حذفت لجنة المراجعة هذا النص ، “اكتفاء بالقواعد العامة” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 48 في الهامش ) .
( [245] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “ويلتزم ( الراهن ) ، كالبائع أيضاً ، بضمان التعرض والاستحقاق . فلا يجوز له أن يقوم بأي عمل يكون من شانه إنقاص ضمان الدائن المرتهن ، كأن يخرب العقار المرهون أو أن يتركه يتخرب . وللدائن المرتهن أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية ، كأن يقيم حارسا ويرجع على الراهن بما أنفق . وإذا نزع الراهن شيئا من العقار المرهون أو من ملحقاته ، كما إذا هدم جانبا منه وباع الأنقاض أو باع مواشي كانت قد خصصت لخدمة الأرض المرهونة ، فوقعت في حيازة مشتر حسن النية ، ملكها بالحيازة خالصة من الرهن ، ويكون للدائن المرتهن حق الرجوع على الراهن بالضمان . أما إذا لم يتسلمها المشتري أو تسلمها وهو سيء النية ، فإنها تبقى مثقلة بحق الرهن” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 49 ) .
( [246] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1457 من المشروع التمهيدي على وجه يكاد يكون مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت لجنة المراجعة على النص ، بعد استبدال عبارة “بسبب أجنبي ولم يقبل الدائن بقاء المدين بلا تأمين” بعبارة “حادث قهري” في الفقرة الثانية ، فأصبح مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 1143 في المشروع لانهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1129 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1048 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 51 ص 53 ) .
التقنين المدني السابق م 562 / 686 : إذا هلك العقار المرهون على المدين أو حصل فيه خلل بحادثة قهرية أوجبت الشك في كفايته للتأمين ، فعلى المدين أن يرهن عقاراً غيره كافيا للتأمين أو أن يؤدي الدين قبل حلول أجله ، وله الخيار في ذلك . ويكون الخيار لرب الدين ، إذا كان الهلاك أو الخلل حاصلا بتقصير المدين أو الحائز للعقار .
( [247] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “فإن هلك العقار أو تلف بخطأ الراهن ، كان الدائن المرتهن مخبراً بين اعتبار حقه قد حل فوراً فيقتضيه ، أو قانون الملكية العقارية اللبناني م تأمين كافٍ يحل محل العقار المرهون” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 52 ) .
( [248] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “أما إذا كان الهلاك بخطأ الدائن المرتهن فليس له أن يطلب شيئاً ، بل يجب أن يدفع هو تعويضاً عما أتلفه بخطأه ، وينتقل حق الرهن إلى هذا التعويض” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 52 – ص 53 ) .
( [249] ) ولا تستنزل فوائد الدين في الفرض الأول ، إذا كان الهلاك أو التلف بخطأ المدين ، بل إن الدائن المرتهن إذا اختار استيفاء الدين ، استوفاه دون أن يستنزل منه شيئاً في مقابل الفوائد ، وسبب ذلك أن الهلاك أو التلف كان بخطأ المدين ( منصور مصطفى منصور فقرة 32 ص 83 – ويرى أن المشرع قد راعى جانب الدائنالمرتهن أكثر مما يجب بعد السماح له باستنزال الفوائد : فقرة 32 ص 83 ) .
( [250] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “وإذا كان الهلاك بسبب أجنبي ، كان المدين هو المخبر بين وفاء الدين فورا قبل حلول الأجل بعد انتقاصه الفائدة محسوبة بالسعر القانوني إذا لم تكن هناك فائدة اتفاقية أو تقديم تأمين كافٍ . وكل هذه الأحكام مع المبادئ الخاصة بسقوط الأجل ضعاف التأمينات” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 53 ) .
ونحن نفرض فيما تقدم أن الراهن هو المدين . أما إذا كان الراهن غير المدين ، وهلك العقار المرهون أو تلف بسبب أجنبي ، اتفق الراهن والمدين على إسقاط أجل الدين وانتقاص الفوائد على النحو الذي قدمنا ، فإن ليم يتفقا على ذلك ، جاز للراهن أن يدفع هو الدين مع انتقاص الفوائد ، ويرجع بالدين كاملا عند حلول أجله الأصلي على المدين ، فإن لم يفعل الراهن ذلك ، وجب عليه أن يقدم تأمينا كافيا بدلا من التأمين الهالك أو التالف .
وإذا كمان الغير هو الذي تسبب بخطأه في الهلاك أو التلف ، ففيما بين الراهن والدائن المرتهن يكون هذا هو الحكم . أما فيما بين الراهن والغير الذي تسبب بخطأه في الهلاك أو التلف ، يرجع الراهن على الغير بالتعويض بناء على قواعد المسئولية التقصيرية .
( [251] ) منصور مصطفى منصور فقرة 32 ص 81 – ص 82 .
( [252] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1458 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “إذا هلك العقار المرهون أو تلف لأي سبب كان ، انتقل الرهن إلى الحق الذي حل محل العقار ، كالتعويض أو التأمين أو الثمن الذي رسا به المزاد أو ثمن الملحقات التي تم تسليمها ، وللدائن أن يستوفي حقه بعد ذلك بحسب مرتبته” وقد عدلت لجنة المراجعة النص ، فجعلته مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 1144 في المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1130 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1049 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 54 – ص 55 ) .
التقنين المدني السابق م 567 / 691 : يستوفي أرباب الرهون العقارية مطلوباتهم من ثم العقار المرهون أو من مبلغ تأمينه من الحريق إذا احترق ، ويكون استيفاؤهم ذلك بحسب ترتيبه تسجيلهم رهونهم في ويم واحد .
( [253] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 54 .
( [254] ) انظر حسن كيرة في الحقوق العينية الأصلية فقرة 45 ص 138 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 80 ص 111 – أحمد سلامة فقرة 124 ص 413 – منصور مصطفى منصور فقرة 32 ص 80 ورسالته في نظرية الحلول العيني فقرة 123 وما بعدها .
وهناك رأي يذهب إلى عدم فائدة الالتجاء إلى فكرة الحلول العيني ، ويكفي أن يقال إن الدائنالمرتهن يبني حقه في التقدم على المقابل الذي حل محل العقار ذلك بموجب الرهن نفسه ( إسماعيل غانم رسالته في الذمة المالية فقرة 55 – شمس الدين الوكيل فقرة 94 ص 286 ) . ويجيب الأستاذ منصور مصطفى منصور على هذا الرأي بما يأتي : “وعندنا أنه إذا كان هذا الرأي مقبولا حيث يكون حق الدائن المرتهن مستحق الأداء وقت الاستبدال ، إلا أنه تتعين الاستعانة بفكرة الحلول العيني إذا لم يكن حق الدائن مستحق الأداء ، كما لو كان دينا مستقبلا لم يوجد ، أو دينا شرطيا ولم يتبين مصير الشرط بعد ، أو كان الأجل لم يحل . ففي مثل هذه الأحوال يمتنع القول بمباشرة حق التقدم ، فيبقى المال الذي استبدل بالعقار مخصصا لضمان دين الدائن ، وهذا هو الحلول العيني” ( منصور مصطفى منصور فقرة 32 ص 80 ) .
( [255] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1451 من المروع التمهيدي على الوجه الآتي : “يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون ، ولكن لا يضر هذا التصرف بحق الدائن المرتهن” . ووافقت لجنة المراجعة على النص مع تعديل العبارة الأخيرة منه على الوجه الآتي : “وأي تصرف منه لا يمسك أي مساس بحق الدائن المرتهن” ، وذلك تحت رقم 1138 في النهائي . ووافق مجلس النواب تحت رقم 1124 ، وقد أصبح النص مطابقا لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافق عليه مجلس الشيوخ تحت رقم 1043 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 38 ص 40 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [256] ) وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “لا يفقد الراهن في الرهن الرسمي ملكية العقار ولا حيازته ولا حق التصرف فيه . . . ويستطيع الراهن أخيراً أن يرتب على العقار المرهون حق رهن آخر ، رسميا كان أو حيازياً ، كما يستطيع دائن له أن يأخذ على العقار حق اختصاص ، بل يجوز أن يترتب على العقار حق امتياز كما لو دخل في أعيان قسمت وترتب عليها امتياز المتقاسم ، ولكن حق الرهن الأول يتقدم على كل هذه الحقوق” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 39 ) .
( [257] ) وقد ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “فهو ( الدائن المرتهن ) يستطيع أن يبيع العقار أو يقايض عليه أو يهبه ، ولكن المكلية تنتقل مثقلة بالرهن ما دام الرهن قد قيد قبل تسجيل البيع أو المقايضة أو الهبة . وكذلك يستطيع الراهن أن يقرر على العقار حقا عينا أصليا كحق انتفاع أو حق ارتفاق ، ولكن هذه الحقوق لا تنفذ قبل الدائن المرتهن ، ولهذا أن ينفذ غالبا هذه الحقوق” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 39 ) .
( [258] ) قارن شمس الدين الوكيل فقرة 80 ص 248 .
( [259] ) أوبري ورو 3 فقرة 586 .
( [260] ) شمس الدين الوكيل فقرة 80 ص 249 – ص 250 .
( [261] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 39 – وانظر في هذا المعنى عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 278 – منصور مصطفى منصور فقرة 33 ص 87 – سليمان مرقس فقرة 84 ص 139 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 83 ص 115 – سمير تناغر فقرة 29 ص 102 – إسماعيل غانم في الحقوق العينية الأصلية 2 فقرة 38 ص 79 – وانظر عكس ذلك وأنه يجوز اتفاق الدائن المرتهن مع الراهن على عدم التصرف في العقار المرهون : محمد علي إمام فقرة 214 ص 318 – شمس الدين الوكيل فقرة 80 ص 249 هامش 2 .
( [262] ) نقض فرنسي 7 يناير سنة 1947 داللوز 1947 – 197 – 28 نوفمبر سنة 1949 سيريه 1950 – 1- 100 .
( [263] ) قارن في هذه المسألة شمس الدين الوكيل فقرة 82 .
( [264] ) انظر آنفاً فقرة 170 .
( [265] ) انظر في هذا المعنى شمس الدين الوكيل فقرة 83 ص 259 .
( [266] ) وقد قضت محكمة النقص بأن العقار بالتخصيص داخل ضمن الملحقات ، ويباع مع العقار المرهون ، ما لم يتفق صراحة على خلاف ذلك ، ويقع عبء إثبات هذا الاتفاق على من يدعيه ( نقض مدني 14 يناير سنة 1954 مجموعة أحكام النقض في 25 عاما 1 ص 392 – وانظر أيضاً نقض مدني 13 يونيه سنة 1954 مجموعة أحمام النقض في 25 عاما 1 ص 392 ) .
( [267] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 49 – بلانيول وريبير وبيكيه 13 فقرة 902 – شمس الدين الوكيل فقرة 83 ص 262 .
( [268] ) ويجب ، حتى يعتبر المشتري حائزاً للعقار بالتخصيص ، أن تكون حيازته حيازة غير غامضة لا يشوبها اللبس ( نقض فرنسي أول مايو سنة 1906 داللوز 1909 – 1 – 345 أنسيكلوبيدي داللوز 2 لفظ hypothequs فقرة 222 وما بعدها – شو 83 ص 362 ) .
( [269] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1452 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت عليه لجنة المراجعة ، تحت رقم 1139 في المشروع النهائي . ووافقت عليه مجلس النواب تحت رقم 1125 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1044 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 40 – 41 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [270] ) استئناف مختلط 2 يونيه سنة 1897 م 9 ص 377 .
( [271] ) انظر في ذلك شمس الدين الوكيل فقرة 74 ص 235 .
( [272] ) انظر آنفاً فقرة 160 .
( [273] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1453 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “1- مع ذلك فإن الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ ، وكان سابقا على تسجيل تنبيه نزع الملكية . أما إذا لم يكن الإيجار ثابت التاريخ ، أو عقد بعد تسجيل تنبيه فزع الملكية فلا يكون نافذا إلا إذا أمكن اعتباره داخلا في أعمال الإدارة الحسنة ولم تعجل فيه الأجرة . 2- “وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على ثلاث سنوات ، فلا يكون نافذا في حق الدائن المرتهن إلا لمدة ثلاث سنوات ، ما لم يكن الإيجار قد سجل قبل قيد الرهن” . وعدل النص في لجنة المراجعة فأصبح مطابقاً لما استقر لعيه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 1140 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1126 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1045 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 42 ص 44 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل . ولكن النص يقابل في تقنين المرافعات الأسبق : م 543 / 612 : لا يعمل بالإيجارات السابقة على تسجيل ورقة التنبيه ، إلا إذا كان تاريخها ثابتا بصفة رسمية – م 544 / 613 : أما الإيجارات التي يكون تاريخها غير ثابت والتي يكون عقدها بعد تسجي التنبيه ولم تدفع الأجرة أو بعضها مقدماً ، ، فتعتمد إذا ظهر أنها حاصلة من باب حسن الإدارة .
( [274] ) وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “والحكمة في هذه القيود أن الإيجار إذا زادت مدته على ( تسع ) سنوات صار أقرب إلى أعمال التصرف ، فوجب أن يكون معروفا للدائن المرتهن من طريق التسجيل وذلك قبل أن يقيد الرهن . ويجب ،م ناحية أخرى ، أن يسبق الإيجار مهما كانت مدته تسجيل تنبيه نزع الملكية ، لأن الثمار تلحق بالعقار من ذلك الوقت ، والإيجار تصرف في الثمار فلا يسمح به بعد تسجيل التنبيه ، إلا إذا أمكن اعتباره نافعا للدائنين بأن كان داخلا في أعمال الإدارة الحسنة ولم تعجل فيه الأجرة” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 43 ) .
( [275] ) بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 13 فقرة 897 ص 150 – شمس الدين الوكيل فقرة 79 ص 239 .
( [276] ) وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمروع التمهيدي ما يأتي : “أخص ما يتصل بالعقار المرهون إيجاره وقبض أجرته . أما الإيجار ، فإن كانت مدته أزيد م ( تسع ) سنوات فلا ينفذ في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان مسجلا قبل قيد الرهن . فإن لم يكن مسجلا أنزل إلى ( تسع ) سنوات بشرط أن يكون تاريخه الثابت سابقاً على تسجيل تنبيه الملكية ، وإلا فلا ينفذ إلا إذا أنزل إلى مدة يمكن اعتباره فيها داخلا في أعمال الإدارة الحسنة ولم تعجل فيه الأجرة ، فينزل إلى السنة أو السنتين أو الثلاث حسب الظروف . أما إذا كان الإيجار لا تزيد مدته على ( تسع ) سنوات فينفذ في حق الدائن المرتهن ولو غير مسجل ما دام ثابت التاريخ وسابقا على تسجيل تنبيه الملكية . فإن لم يكن كذلك ، أنزل إلى حدود الإدارة الحسنة على النحو الذي تقدم” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 43 ) .
( [277] ) انظر في ذلك شمس الدين الوكيل فقرة 76 – ص 240 – 241 – ولا يرى الطعن في العقد بالدعوى البولصية ويورد أقوال الفقهاء والفرنسيين في ذلك .
( [278] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1454 من المروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، فيما عدا أن المشروع التمهيدي كان يجعل مدة المخالصة اوالوالة بالأجرة مقدما سنة واحدة . وقد وافقت لجنة المراجعة على النص تحت رقم 1141 في المشروع النهائي ، بعد رفع المدة إلى ثلاث سنوات . ووافق على مجلس النواب تحت رقم 1127 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1046 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 45 ص 47 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .ولكن يقابله المادة 2 ن قانون التسجيل : يجب أيضاً تسجيل ما يأتي 😦 أولا ) العقود والأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية الأخرى المشار إليها في المادة السابقة بما فيها القسمة العقارية . ( ثانيا ) الإيجارات التي تزيد مدتها على تسع سنوات والمخالصات بأكثر من أجرة ثلاث سنوات مقدما . فإذا لم تسجل هذه الأحكام والسندات فلا تكون حجة على الغير كما أنها لا تكون حجة كذلك ولو كانت مسجلة إذا داخلها التدليس ، غير أنه فيما يتعلق بالعقود المشار إليها في الفقرة الثانية من هذه المادة لا يكون للغير سوى حق تخفيض الإجارة إلى تسع سنوات إذا زادت مدتها عن ذلك وعدم اعتماد ما دفع مقدما زائد عن أجرة ثلاثة سنين .
( [279] ) انظر في ذلك شمس الدين الوكيل فقرة 77 ص 243 .
( [280] ) انظر آنفاً فقرة 160 .
( [281] ) جارسوينيه وسيزاد برو في قانون المرافعات 4 فقرة 363 – كيش في طرق التنفيذ فقرة 210 .
( [282] ) انظر في هذا المعنى بلانيول وريبير وبيكيه 13 فقرة 291 – أنسيكلوبيدي داللوز 2 لفظ Fruits فقرة 91 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 228 – شمس الدين الوكيل فقرة 78 ص 245 .
( [283] ) انظر في ذلك شمس الدين الوكيل فقرة 78 .
( [284] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمروع التمهيدي : “ويستبقى الراهن حق التصرف في العقار المرهون ، ويستبقى كذلك عنصري الملكية الآخرين ، حق الاستعمال وحق الاستغلال . فله أن يستعمل العقار بنفسه ، وله أن يستغله فيجني ثمراته” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 41 ) .
( [285] ) سمير تناغر فقرة 30 ص 112 .
( [286] ) انظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي 7 ص 49 – شمس الدين الوكيل فقرة 73 .
( [287] ) تاريخ النص :
م 1050 : ورد هذا النص في المادة 1459 من المروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، غير أن المروع التمهيدي كان يحتوي على فقرة أولى تجري على الوجه الآتي : “يجوز للدائن المرتهن أن ينفذ بحقه على أموال المدين ير المخصصة لضمان هذا الحق ، شأنه في ذلك شأن كل دائن عادي ، وذلك مع مراعاة أحكام المادتين 328 و 329″ .وحذفت لجنة المراجعة هذه الفقرة”لأن حكمها مستفاد م القواعد العامة” ، ووافقت على بقية النص تحت رقم 1145 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1131 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1050 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 56 – ص 57 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
م 1051 : ورد هذا النص في المادة 1460 من المشروع التمهيدي على وجه يكاد يكون مطابقا لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافقت لجنة المراجعة على النص بعد إدخال بعض تعديلات لفظية لعيه فأصبح مطابقاً لما استقر لعيه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 1146 في المروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1132 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1051 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 58 – ص 60 ) .
التقنين المدني السابق م 573 / 697 فقرة أولى : يجوز للدائن المرتهن ، عند حلول أجل الدين ، أن يشرع ، بعد التنبيه على المدين بالوفاء وإنذاره ببيع العقار ، في نزع ملكية العقار المرهون وبيعه في المواعيد المبينة في قانون المرافعات والأوجه الموضحة به ، وهذا فضلا عما له م حق المطالبة على المدين شخصيا .
م 1052 : ورد هذا النص في المادة 1461 من المشروع التمهيدي لم يكن يشتمل على عبارة “أو قسط منه” في الفقرة الثانية . وأدخلت لجنة المراجعة على النص بعض تعديلات لفظية ، وأقرته تحت رقم 1147 في المروع النهائي . وأضاف مجلس النواب عبارة “أو قسط منه” قبل كلمة “الاتفاق” في الفقرة الثانية ، فصار النص تحت رقم 1133 مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد . ووافق عليه مجلس الشيوخ تحت رقم 1052 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 60 – ص 63 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [288] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [289] ) انظر آنفاً فقرة 182 في الهامش .
( [290] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : “للدائن المرتهن صفتان : “صفته باعتباره دائنا كسائر الدائنين ، أموال المدين ضمان عام له ، فله أن ينفذ عليها جميعا دون أن يكون له حق التقدم . ويراعى في التنفيذ القيود العامة ، وأهمها أنه لا ينفذ على مال غير مرهون قبل التنفيذ على المال المرهون ( م 328 من المشروع ) ،وأنه لا ينفذ على مال تكون قيمته أكبر بكثير من حقه ( م 329 من المشروع ) ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 61 ) .
( [291] ) انظر ما يلي فقرة 185 .
( [292] ) انظر ما يلي فقرة 186 – وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص : للدائن المرتهن صفتان ( أ ) . . . ( ب ) صفته باعتباره دائنا مرتهنا ، وحق الرهن يتركز في العقار المرهون . وهو سلطة تخول الدائنان يستوفي حقه م هذا العقار طبقاً للإجراءات التي نص عليها تقنين المرافعات ، مع مراعاة ألا ينفذ على العقار إلا بالقدر الذي يفي بالحق ( م 329 من المشروع ) . فالدائن المرتهن لا يستوفي إذن حقه من لعقار المرهون إلا طبقا لإجراءات معينة تنتهي آخر الأمر إلى بيع العقار جبراً في المزاد ، وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلا لمخالفته للنظم العام ، لأن الإجراءات التي فرضها القانون قد وضعت لضمان حق كل من الدائن المرتهن والراهن بما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة ، فالإخلال بشيء من ذلك لا يقره القانون ولو ارتضاه المتعاقدان ، إذ يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وانتزع رضاه” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 61 ص 62 ) .
( [293] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [294] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [295] ) منصور مصطفى منصور فقرة 35 – ص 93 – شمس الدين الوكيل فقرة 85 ص 267 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 87 – ص 123 – أحمد سلامة فقرة 75 ص 260 .
( [296] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي وسلطة الدائن المرتهن على العقار المرهون واحدة ، سواء كان العقار المرهون مملوكا للمدين نفسه كما هو الغالب ، أو كان مملوكا لكفيل عيني . فيرجع الدائن على العقار المملوك للكفيل ولا يرجع من مال هذا الكفل إلا على هذا العقار . وهذا ما تقضي به المادة ( 1050 مدني ) ، فهي تنص على أنه إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين ، فلا يجوز للتنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال . وقد احتاط النص فلم يقل إن التنفيذ لا يجوز إلا على ما رهن الكفيل ، بل قال إن التنفيذ لا يجوز على مال الكفل إلا ما رهن ، حتى لا ينفي جواز التنفيذ على مال المدين بما للدائن من ضمان عام .ولكن لا يجوز للكفيل العيني أن يجبر الدائن أن يرجع أولا على مال المدين ( وهذا هو حق التجريد ) لأن عقار الكفيل مرهون في الدين ، ويجوز للدائن أن يبدأ التنفيذ على هذا العقار حتى لو كان في مال المدين عين على أي من العينين المرهونين” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 62 ) .
( [297] ) انظر م 1051/2 مدني آنفاً فقرة182 .
( [298] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمروع التمهيد : “ويستطيع الكفيل العيني أن يتخلص من توجيه الإجراءات ضده ) إذا هو تخلى عن العقار المرهون” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 62 ) .
( [299] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [300] ) وبلانيول وريبير وبيكيه 13 فقرة 445 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1291 .
( [301] ) ويكون أيضاً باطلا بطريق القياس شرط تملك الدائن المرتهن مالا آخر للراهن في مقابل الدين ، أو شرط حصوله بعد بيع العقار على كل ثمنه ولو كان أكثر من الدين المضمون ( عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 292 ص 407 – محمد علي إمام فقرة 324 ص 334 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 89 ص 125 – منصور مصطفى منصور فقرة 38 ص 95 – ص 96 ) .
( [302] ) وحتى لو كان الثمن يساوي القيمة الحقيقية للعقار المرهون أو كان أكثر من هذه القيمة ، فإن الاتفاق يكون باطلا ، لألي المشرع لا يريد أن يكون هذا الأمر محل تحقيق وخبرة طويلة يحتدم فيها الخلاف . على أن هذا الغرض يكاد لا يتحقق ، لأن الدائن المرتهن يحرص عادة على جعل الثمن أقل من القيمة الحقيقية للعقار .
( [303] ) جمال الدين زكي فقرة 178 – شمس الدين الوكيل فقرة 87 ص 273 .
( [304] ) بيدان وفواران فقرة 222 – محمد كامل مرسي 82 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 293 – سليمان مرقس فقرة 82 ص 136 – ولا يمنع بطلان شرط للتملك عند عدم الوفاء من أن يدخل الدائن المرتهن في المزاد الجبري ، ومن رسو المزاد عليه ، لأن المزاد الجبري يكون محوطا بالضمانات التي يتطلبها القانون ( سليمان مرقس فقرة 82 ص 136 ) .
( [305] ) سمير تناغر فقرة 31 ص 124 هامش 1 .
( [306] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [307] ) وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد : “فيقع باطلا كل اتفاق يعطي الدائن الحق ، إذا لم يستوفي الدين عند حلول أجله ، في أن يتملك العقار المرهون بأي ثمن كان ، وهذا هو شرط التملك عند عدم الوفاء ، أو في أن يبيعه دون أن يراعى الإجراءات التي فرضها القانون ، وهذا هو شرط الطريق الممهد ، سواء أبرم الاتفاق في عقد الرهن ذاته أو ابرم بعده ما دام قد تم قبل حلول الدين . أما إذا حل الدين فقد انعدمت شبهة استغلال الدائن المرتهن لحاجة الراهن ، وأصبح هذا على بينه من الأمر . فيجوز الاتفاق حينئذ على أن ينزل الراهن عن العقار المرهون وفاء الدين أو على أن يشتري الدائن العقار بثمن معين أكبر أو أقل من الدين ، أو على أن يباع العقار بالممارسة لا بالمزاد العلني ، وقد يكون في هذه الاتفاقات مصلحة للراهن نفسه ، إذ يتجنب المصروفات التي تنجم عن بيع العقار بالمزاد” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 62 ) .
( [308] ) ولم يكن مسموحاً في القانون الروماني أن يبيع الدائن المرتهن الشيء المرهون ، ما لم يوجد اتفاق على إعطائه هذا الحق . وقد أصبح هذا الاتفاق مفترضا في عهد أولبيان ، وأصبح للدائن المرتهن الحق في أن يبيع الشيء المرهون بالطريقة التي يختارها ، بالمزاد أو بالممارسة . وفي القانون الفرنسي القديم حدث تطور امتنع بموجبه على الدائن المرتهن أن يتملك الشيء المرهون أن يستولي على حيازته ، وأصبح واجباً عليه أن يتخذ إجراءات التنفيذ على الشيء المرهون ، شأنه في ذلك شأن أي دائن آخر ( بلانيول وريبير وبيكيه 13 فقرة 903 ) .
( [309] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [310] ) جيوار 2 فقرة 1038 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1289 – بلانيول وريبير وبيكيه 2 فقرة 444 .
( [311] ) انظر المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد ، وقد سبق إيرادها آنفاً فقرة 185 في الهامش . وانظر بودري ودي لوان 2 فقرة 1289 .
( [312] ) انظر آنفاً فقرة 182 .
( [313] ) وقد أجاز القضاء الفرنسي أن يوكل للراهن الدائن المرتهن ، بعد استحقاق أجل الدين ، في بيع العقار المرهون واستيفاء حقه من ثمنه ( جيوار 2 فقرة 1-39 – بودري ودي لوان 2 فقرة 1290 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 445 و 13 فقرة 908 ) ، حتى لو كانت الوكالة لا يجوز الرجوع فيها بإرادة الراهن وحده إذا أعطيت بعد عقد الرهن بمدة طويلة ، وبوجه خاص إذا أعطيت بعد حلول الدين المضمون ( نقض فرنسي 25 مارس سنة 1903 داللوز 1904 – 1 – 273 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 45 ص 483 ) .
( [314] ) مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 62 – شمس الدين الوكيل فقرة 88 ص 275 – ويجوز بطبيعة الحال لأي دائن آخر يكون طرفا في إجراءات التنفيذ أولا يعمل بهذا الاتفاق لأنه ليس طرفاً فيه ، وينفذ على العقار المرهون وفقا للإجراءات التي رسمها تقنين المرافعات ( شمس الدين الوكيل فقرة 88 ص 275 ) .
( [315] ) بيدان وفواران 14 فقرة 862 بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 758 – عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 244 – سليمان مرقس فقرة 90 – شمس الدين الوكيل فقرة 63 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 94 – منصور مصطفى منصور فقرة 40 – سمير تناغر فقرة 126 .
( [316] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1462 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “لا يكون الرهن نافذا في حق الغير إلا إذا قيد العقد بقلم كتاب المحكمة أو المحاكم الابتدائية التي يقع في دارئتها العقار المرهون ، وتم هذا القيد قبل أن يكسب الغير حقا عينيا على العقار ، وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة في الإفلاس” . وفي لجنة المراجعة حذفت العبارة الخاصة بجهة حصول القيد مراعاة النسق مع الأحكام الخاصة بالتسجيل من حيث بيان جهة حصوله ، وأضيفت فقرة ثانية للنص تجري على الوجه الآتي : “لا يصح التمسك قبل الغير بتحول حق مضمون بقيد ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن في هذا الحق بحكم القانون أو بالاتفاق ، ولا التمسك كذلك بالتنازل عن مرتبة القيد ، إلا إذا حصل التأشير بذلك في هامش القيد الأصلي . كل ذلك مع عدم الإخلال بحكم المادة 1121” ، وأصبح رقم المادة 1148 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب على النص ، بعد حذف عبارة “كل ذلك مع عدم الإخلال بحكم المادة 1121” من آخر الفقرة الثانية . وفي مجلس الشيوخ أضيفت عبارة “لمصلحة دائن آخر” بعد عبارة “مرتبة القيد” ، وأن تصدر الفقرة المذكورة بكلمتي “ولا” بدلا من “لا” وأصبح رقم المادة 1053 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 64 ص 66 ) .
وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “شهر الرهن يكون بقيده ، ويتم القيد في المحكمة الابتدائية التي يقع في دائرتها العقار المرهون ، أما العقد الرسمي فيتم أمام أية محكمة ولو لم تكن محكمة العقار . وحتى يتم القيد يجب ن يقدم الدائن أو من ينوب عنه نسخة رسمية م عقد الرهن ، ويرفق بها قائمة ( borderesu ) تشتمل على البيانات المذكورة في المادة 1463 من المشروع . . . . من هذه البيانات ما هو جوهري كاسم الراهن ولقبه وموطنه وكتعيين العقار المرهون تعيينا دقيقا ، فإذا أغفل بيان من هذه البيانات الجوهرية كان القيد باطلا ، ويطلب البطلان من وقع عليه الضرر ، ويبقى الرهن على كل حال ، ولكن يجب إجراء قيد جديد يأخذ مرتبته من وقت إجراء . ون البيانات ما ليس بجوهري فلا يترتب على إغفاله البطلان ، ولكن ينتقص من أثر القيد بالقدر الذي يمنع الضرر . مثل ذلك أن يذكر في القيد مبلغ أقل من الدين المضمون ، فيقتصر أثر القيد على هذا المبلغ . أما إذا ذكر في القيد مبلغ أ :بر ، فلا ينفذ أثر القيد إلا بقدر الدين . ومثل ذلك أيضاً أن يغفل ذكر الموطن المختار للدائن ، فيترتب على ذلك أن إعلان الأوراق في قلم كتاب المحكمة يكون صحيحاً . ومثل ذلك أخيراً أن يغفل ذكر مصدر الحق المضمون ، فلا يترتب على ذلك ضرر ما ، ولا يبطل القيد ولا ينقضي من أثره . وفي لجنة المراجعة أو بحث المادتان 1463 و 1464 من المشروع ، ووافق مجلس النواب على المادة .واستعاضت لجنة الشيوخ عن حكم هذه المادة ومواد أخرى بنص عام يحيل ، في إجراءات القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، إلى الأحكام الواردة في قانون الشهر العقاري ، لأن هذا القانون يتضمن كل التفاصيل( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 70 – ص 78 ) .
التقنين المدني السابق : م 565 / 689 : لا يصح التمسك بحق الرهن العقاري إن لم يسجل في قلم كتاب المحكمة التابع إليها مركز العقار قبل التصرف فيه للغير م قبل مالكه الراهن له ، وهذا مع عدم الإخلال بالقواعد المقررة في مواد التفليس .
( [317] ) م 19 من قانون تنظيم الشهر العقار : لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد أو برهنه ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن في هذا الحق بحكم القانون أو بالاتفاق ، ولا التمسك كذلك بمحو القيد أو بالتنازل عن مرتبة القد ، إلا إذا حصل التأشير بذل في هامش القيد الأصلي .
( [318] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادتين 1463 و 1464 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : م 1463 “يجب لإجراء القيد أن يقدم الدائن المرتهن ، أو أي شخص آخر ينوب عنه ، نسخة رسمية من عقد الرهن ، وأن يرفق بها قائمة تشتمل البيانات الآتية : ( أ ) اسم الدائن ولقبه وحرفته ومونه الأصلي ، وموطنه المختار في دائرة المحكمة ، على أن يكون للدائن حق تغير هذا الموطن المختار فيما بعد ، فإن لم يختر له موطنا صح إعلان الأوراق ، إن وجدت ، في قلم كتاب المحكمة . ( ب ) اسم المدين ولقبه وحرفته وموطنه . ( ج ) تاريخ عقد الرهن وقلم الكتاب الذي تم أمامه هذا العقد . ( د ) مصدر الحق المضمون بالرهن ، ومقدار هذا الحق كاملا ، وميعاد استحقاقه . ( هـ ) بيان يتضمن تعيين العقار المرهون تعيينا دقيقا” . م 1464 “لا يترتب على إغفال بيان أو أكثر من البيانات المنصوص لعيها في المادة السابقة بطلان القيد ، إلا إذا نتج عن ذلك ضرر للغير ، ولا يجوز أن يطلب البطلان إلا من وقع عليه الضرر بسبب إغفال البيانات أو بسبب عدم ضبطها . على أنه يجوز للقاضي أن يبطل القيد أو أن ينقص من أثره تبعا لطبيعة الضرر ومداه” . وفي لجنة المراجعة أدمجت المادتان في مادة واحدة ، وأصبح رقم المادة 1149 في المشروع النهائي . ووافق مجلس النواب على المادة . واستعاضت لجنة مجلس الشيوخ عن حكم هذه المادة ومواد محذوفة أخرى بنص عام ، يحيل في إجراءات القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله إلى الأحكام الواردة في قانون تنظيم الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 ، لأن هذا القانون تضمن كل التفصيلات الواردة في المواد المتقدم ذكرها ، وأصبح رقم المادة 1954 . ووافق مجلس الشيوخ على المادة كما عدلتها لجنته ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 66 – ص 78 ) .
التقنين المدني السابق م 566 / 690 : يسجل الرهن بناء على قائمة تقدم في نسختين وتشتمل على : ( أولا ) على اسم الدائن ولقبه صفته ومحل سكناه وبيان المحل الذي اختاره في دائرة المحكمة . ( ثانياً ) على اسم المدين أو المالك الذي رهن إذا كان غير المدين ، وعلى لقبه وصناعته ومسكنه . ( ثالثا ) على تاريخ عقد الرهن ونوعه وبيان قلم كتاب المحكمة وقع فيه هذا العقد . ( رابعاً ) على مقدار مبلغ الدين وبيان أصله . ( خامساً ) على بيان العقار المرهون بياناً كافيا . وإن لم يعين محل في العقد ، فتعلن الأوراق عند الاقتضاء بتسليمها لقلم كتاب المحكمة ، ويعتبر إعلانها على هذا الوجه صحيحا .
( [319] ) انظر في هذه المناسبة نظرية الأستاذ شفيق شحاته ( النظرية العامة لتأمين العيني 1 ص 41 – ص 43 ) ، وردي عليها في ( الوسيط 2 ص 772 هامش 2 ) .
( [320] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1476 من المشروع التمهيدي على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنيني المدني الجديد . وأقرته لجنة المراجعة ، تحت رقم 1155 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1141؛ ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1055 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 79 – ص 80 ) .
( [321] ) وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي : “مصروفات القيد وتجديده ومحوه تكون على الراهن . ما لم يتفق على غير ذلك . وقد تقدم أن مصروفات عقد الرهن نفسه تكون على الراهن أيضاً . وهذا تطبيق للقاعدة العامة التي تقضي بأن المدين هو الذي يتحمل مصروفات الدين” ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 79 ) .
ويلاحظ أن مصروفات العقد والقيد والتجديد مضمونة بالرهن وفي مرتبته ، دون حاجة لذكر ذلك . وقد نصت المادة 1058/1 مدني على أنه “يترتب على قيد الرهن إدخال مصروفات العقد والقيد والتجديد إدخالا ضمنيا في التوزيع وفي مرتبة الرهن نفسها ( انظر ما يلي فقرة 209 ) .
( [322] ) وقد قضت محكمة النقص بأن هدف المشروع بالأحكام الواردة في المادتين 12 و 58 من القانون رقم 1114 لسنة 1946 ، والمادتين 1114 و 1054 من التقنين المدنين الجديد ، تنظم شهر التصرفات العقارية ، حماية للائتمان العقاري . فتعتبر هذه الأحكام لذلك متعلقة بالنظام العام ، ومن ثم تكون القواعد التي قررتها قواعد آمرة واجبة التطبيق حقا ، ولا تسوغ مخالفتها بمقولة “إن من تبرعت لمصلحته قد تنازل عن التمسك” . فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أنه ، وإن كان الطاعن من فريق الغير ، إلا أنه يس له أن يستفيد من عدم قيد الرهن وفقا للقانون ، لتنازله عن حقه في ذلك وقبوله سريان الرهن بالنسبة إليه ، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ( نقض 9 يونيه سنة 1960 مجموعة أحكام النقض 11 ص 425 ) .
( [323] ) وإنما قد يحدث ما يقف الدائن المرتهن عن إجراء قيده ، كبيع العقار المرهون أو إفلاس الراهن ، وسيأتي بيان ذلك تفصيلا فيما يلي . فإذا حدث شيء من ذلك ، لم يستطع الدائن المرتهن قيد رهنه ، فيتساوى مع الدائن العادي ولا يتقدم عليه .
( [324] ) وإذا قيد الدائن الرهن ، جاز له أن يحتج به على المشتري الذي سجل عقده بعد القيد ، ولو كان هذا العقد ثابت التاريخ قبل القيد ( استئناف مختلط 8 يونيه 1939 م 51 ص 372 ) .
( [325] ) استئناف وطني 21 أبريل سنة 1896 الحقوق 11 رقم 41 ص 200 .
( [326] ) بيدان وفواران فقرة 861 – سليمان مرقس فقرة 90 ص 151 .
( [327] ) استئناف مصر 18 أكتوبر سنة 1939 المحاماة 20 رقم 118 ص 308 .
( [328] ) بلانيول وريبير وبيكيه 13 فقرة 719 – محمد كامل مرسي 89 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [329] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 721 – محمد كامل مرسي 89 .
( [330] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 722 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [331] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 710 – محمد كامل مرسي 89 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [332] ) استئناف مختلط 30 مايو سنة 1901 م 13 ص 341 – 27 مارس سنة 1907 م 19 ص 184 – 17 يونيه سنة 1920 م 32 ص 358 – 4 ديسمبر سنة 1941 م 54 ص 21 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [333] ) محمد كامل مرسي 89 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [334] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 723 – سليمان مرقس فقرة 94 .
( [335] ) محمد كامل مرسي 88 – سليمان مرقس فقرة 95 .
( [336] ) انظر ذلك النظام ، وفي أنه قد لا يؤدي إلى الغرض لأن نظام الشهر عندنا نظام شخصي : سليمان مرقس فقرة 95 .
( [337] ) استئناف مختلط 27 مايو سنة 1915 م 27 ص 373 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3726 .
( [338] ) محمد كامل مرسي فقرة 94 .
( [339] ) وتشترط المادة 2152 مدني فرنسي في هذه الحوالة أن تكون بعقد رسمي ، منعا للأضرار بالدائن الأصلي فيما لو قدم شخص حوالة عرفية مزورة وطلب بموجبها تغيير المحل المختار حتى لا تصل إلى الدائن الأصلي إعلانات الإجراءات المتعلقة بنزع ملكية العقار أو تطهيره ( بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3726 ) .
( [340] ) بلانيول وريبير وبيكيه فقرة 738 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3728 – جرانمولان فقرة 377 – محمد كامل مرسي فقرة 96 – سليمان مرقس فقرة 96 .
( [341] ) استئناف مختلط 17 يونيه 1920 م 32 ص 358 .
( [342] ) وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا كان الدين المضمون أجرة مستحقة بعقد إيجار قابل للتجديد ، وكان القيد لم يذكر إلا أجرة سنتين معينتين بالذات هما مدة الإيجار الأصلية ، فلا يضمن القيد الأجرة عن المدة المحددة ( استئناف مختلط 8 مايو سنة 1934 م 46 ص 280 ) .
( [343] ) استئناف مختلط 23 ديسمبر سنة 1924 م 37 ص 92 – وقد قضي أيضاً بأنه يكفي في القيد ذكر عقد الرهن وتاريخه مكان تحريره ، ولو تضمن بيانات غير دقيقة عن نوع الدين ذاته ( استئناف مختلط 17 يونيه سنة 1920 م 32 ص 358 – 23 ديسمبر سنة 1924 م 37 ص 92 ) .
( [344] ) وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه يجب في جميع البيانات التي تذكر في قائمة القيد أن تكون مطابقة لما ورد في عقد الرهن ، وإلا فلا عبرة بها ( استئناف مختلط 15 يناير سنة 1918 م 30 ص 154 ) .
( [345] ) عبد الفتاح عبد الباقي ص 372 هامش 3 – وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه إذا كان عقد الرهن باطلا لعدم التخصيص ، فإن هذا البطلان لا يزول بالتخصيص الوارد في قائمة القيد : استئناف مختلط 18 مايو سنة 1922 م 34 ص 415 .
( [346] ) ويقال في هذا الصدد : “والمشروع بتقرير الحكم المتقدم أراد حماية الغير من ناحية ، وذلك بالأخذ بقدر الدين الوارد في قائمة القيد . ولكنه من ناحية أخرى ، حرص على عدم تحميل العقار بما يجاوز حقيقة الالتزام ، وعلى هذا النحو اعتد بهذه الحقيقة حتى ولو جاء ما يخالفها في قائمة القيد ( شمس الدين الوكيل فقرة 62 ص 195 ) .
( [347] ) استئناف مختلط 10 يناير سنة 1939 م 51 ص 107 – وقد اعتبر من البيانات الجوهرية تعيين المدين بكيفية واضحة ، وتعيين العقار المرهون ، وبيان تاريخ العقد ونوعه ، وبيان مقدار الدين وتاريخ حلوله ( استئناف مختلط 20 يناير سنة 1889 م 1 ص 332 – 29 مايو سنة 1895 م 7 ص 307 – 27 نوفمبر سنة 1895 م 8 ص 13 – 10 يناير سنة 1939 م 51 ص 107 ) .
( [348] ) انظر بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 751 .
( [349] ) استئناف مختلط 31 ديسمبر سنة 1917 م 30 ص 113 .
( [350] ) وقد استلهم المشرع الفرنسي قانون أول مارس سنة 1918 من القانون البلجيكي الصادر بهذا المعنى في 16 ديسمبر سنة 1851 ( شمس الدين الوكيل فقرة 62 ص 192 هامش 4 ) .
( [351] ) فالوصف القانوني للجزاء يقترب من عدم النفاذ أو عدم السريان . ذلك أن القاضي لا يبطل القيد ، وإنما يحكم بجزاء لصالح من أصابه ضرر . وقد لا يقضي ببطلان القيد ، بل يحكم بتعويض الضرر ، فيقنع بالجزاء اللازم لرفع الضرر ( شمس الدين الوكيل فقرة 62 ص 193 ) .
( [352] ) انظر شمس الدين الوكيل فقرة 62 ص 193 – ص 194 – “ويعاب على هذا التصوير الجديد ، كما يقول فقهاء فرنسيون ومصريون ( أوبري ورو 3 فقرة 276 ص 477 – بلانيول وريبير وبيكيه 12 فقرة 752 – شمس الدين الوكيل فقرة 62 ص 194 ) ، أنه لم يعتد بالحرص على وضع تنظيم آمر يكفل سلامة أحكام الشهر ويضمن صدق المعلومات التي بمكاتب الشهر العقاري ، وهي المرجع الأساسي للدلالة على حالة الائتمان العقاري في الدولة بصفة عامة . بل وقد يغري بعدم تحري الدقة في ذكر البيانات القانونية في قائمة القيد ما دام الجزاء المترتب عليها لن يتحرك إلا إذا تمسك الغير به وأثبت ما أصابه من أضرار ، ولا يخلو هذا الإثبات من الصعوبة في بعض الأحيان . الأمر الذي قد يفضي إلى الإبقاء على قوائم قيد غير مستوفية للشروط القانونية ، ما دام أحد لم يطالب القضاء بعدم سريانها في مواجهته . ولعله كان من الأفضل الاستعانة بالمعيار القضائي القديم ، وإخضاعه لتنظيم تشريعي يزيل عنه القلق الذي أصابه في التطبيق ، وذلك بوضع نص عام يحدد البيانات الجوهرية التي تتصل بمبدأ تخصيص الرهن وتحقيق هدف الشهر ، ويقرر بطلان القيد بحكم القانون إذا ما تخلف بيان منها أو ذكر على سبيل الخطأ . أما البيانات الثانوية التي تتصل بالتنظيم الإداري لإجراءات الشهر ، فلا يبطل القيد بسبب نقصها ، إلا إذا أثبت الغير ضررا لحقه من ذلك تطبيقا للقواعد العامة في المسئولية” .
( [353] ) وغني عن البيان أنه إذا انتقلت ملكية العقار المرهون إلى شخص آخر ، وسجل هذا الشخص التصرف الصادر له ، فإن هذا التسجيل يمنع قيد الرهن إذا لم يكن قيد . وقد نص صراحة على هذا المنع المادة 6 من قانون 23 مارس سنة 1855 الفرنسي والمعدل بمرسوم بقانون صادر في 30 أكتوبر سنة 1935 . وإذا تم قيد الرهن وتسجيل التصرف الناقل للملكية في يوم واحد ، نفذ المتقدم منهما في الترتيب . ولم يكن ذلك سهلا عند ما كان هناك سجلان ، واحد للتسجيل والآخر للقيد . ولكن قانون الشهر العقاري قضى بتوحيد السجلين ، إذ نصت المادة 31 منه على أن “يعد بالمكتب دفتر للشهر ، تثبت فيه المحررات ( للتسجيل ) وقوائم القيد ( للقيد ) على حسب الأحوال بأرقام متتابعة ، وفقا لتواريخ وساعات تقديمها” . ( انظر في ذلك سليمان مرقس فقرة 100 ) .
( [354] ) المنشية 2 يونيه سنة 1937 المحاماة 19 رقم 128 ص 288 ( وقد قرر الحكم أنه إذا بيع العقار ، وسجل عقد البيع في المدة ما بين قيد الرهن وتجديده ، وكان التجديد ليم يحصل إلا بعد انقضاء عشر سنوات من القيد الأول ، لم يحتج بقيد الرهن على المشتري ) .
( [355] ) سليمان مرقس فقرة 105 .
( [356] ) بلانيول 2 فقرة 3777 – سليمان مرقس فقرة 105 ص 171 .
( [357] ) استئناف مختلط 4 مايو سنة 1938 م 50 ص 281 – سليمان مرقس فقرة 102 ص 165 – ص 166 .
( [358] ) بيدان وفواران فقرة 644 .
( [359] ) استئناف مختلط 7 أبريل سنة 1920 م 32 ص 258 – 18 فبراير سنة 1948 م 60 ص 60 .
( [360] ) أسيوط الابتدائية 10 فبراير سنة 1925 المحاماة 5 رقم 439 ص 531 – بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3773 .
( [361] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 247 – سليمان مرقس فقرة 101 ص 164 – وقارن شفيق شحاته فقرة 236 .
( [362] ) محمد كامل مرسي فقرة 91 – سليمان مرقس فقرة 102 .
( [363] ) محمد كامل مرسي فقرة 91 ص 147 – ص 148 – شفيق شحاته فقرة 234 – محمد علي إمام فقرة 196 – سليمان مرقس فقرة 103 – ويقول الأستاذ سليمان مرقس في هذا الصدد . “أما التقنين المدني الجديد ، فقد نظم الإعسار بما يكفل المساواة فعلا بين الدائنين . فنص في المادة 257 منه أنه متى سجلت صحيفة دعوى الإعسار فلا يسري في حق الدائنين أي تصرف للمدين يكون من شأنه أن ينقص من حقوقه أو يزيد في التزاماتهن كما لا يسري في حقهم أي وفاء يقوم به المدين . ونص في المادة 256 فقرة ثانية على أنه لا يجوز أن يحتج على الدائنين الذين يكون لهم حقوق سابقة على تسجيل صحيفة دعوى الإعسار بأي اختصاص يقع على عقارات المدين بعد هذا التسجيل . ويؤخذ من هذا النص أن كل تصرف يصدر من المدين بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار ويكون من شأنه تسوئ حالة المدين ، وكل اختصاص يؤخذ على عقارات المدين ، بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار ، لا يكون نافذ في حق دائنيه الذين كانت لهم حقوق سابقة على تسجيل صحيفة دعوى الإعسار . ولأن الرهن لا يختلف عن الاختصاص ، يمكن القول إن قيد الرهن بعد تسجيل صحيفة دعوى الإعسار لا ينفذ في حق الدائنين الذين ترجع حقوقهم إلى ما قبل ذلك التسجيل” ( سليمان مرقس فقرة 103 ص 167 ) .
( [364] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 247 – جمال الدين زكي ص 278 – شمس الدين الوكيل فقرة 68 – ص 220 – ص 22 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 109 ص 148 – أحمد سلامة فقرة 82 ص278 – ص 279 – منصور مصطفى منصور فقرة 49 ص 108 – ص 109 .
( [365] ) منصور مصطفى منصور فقرة 49 ص 108 – ص 109 .
( [366] ) محمد كامل مرسي فقرة 91 ص 148 – ص 149 – شفيق شحاته فقرة 235 – محمد علي إمام فقرة 196 – جمال الدين زكي ص 280 – سليمان مرقس فقرة 104 – ص 168 . ويقول الأستاذ سليمان مرقس في هذا الصدد : “أما الرهن الذي لم يتم قيده قبل وفاة الراهن ، فإنه لا يكون نافذا في حق الدائنين الآخرين . . ومن المبادئ المقررة أن دائنين المتوفى العاديين يتساوون جميعا ولا يمتاز أحدهم على الآخرين بسبب لاحق للوفاة ، فإذا قيد الرهن بعد الوفاة فإنه لا يكون نافذا في حق الدائنين الآخرين ولا يخول صاحبه حق التقدم عليهم . غير أنه مع ذلك كان لإجراء القيد بعد وفاة الراهن فائدة في إحاطة الغير الذي يريدون التعامل مع الوارث عليما بمديونية المورث . . . أي أن القيد كان فيد في جعل الغير سيء النية ، فيمتعه من التمسك مثلا بالتقادم الخمسي لذلك كان يمكن في ظل القانون القديم قبول إجراء القيد بعد وفاة الراهن ، وإن كان هذا القيد لا يجعل الرهن نافذا في حق دائنيه الآخرين . غير أن قانون تنظيم الشهر العقاري قد نظم طريقة لإحاطة الغير علما بديون المتوفى ، إذا أوجب في المادتين 13 و 14 منه على الورثة تسجيل حق الإرث ، وعلى دائني المتوفى العاديين التأشير بديونهم في هامش ذلك التسجيل . وكذلك وضع التقنين المدني الجديد نظاما اختياريا لتصفية التركات يؤدي إلى سداد ديون المتوفى قبل إعطاء الورثة شهادة التوريث التي يبين فيها ما آل إلى كل منهم من أموال المورث ، ويحقق بذلك المساواة التامة بين دائني المورث العاديين . فانعدمت بهذا التنظيم الجديد كل فائدة لقيد الرهن بعد موت الراهن ، وأصبح يتعين القول بوقف القيد من وقت وفاة الراهن” ( سليمان مرقس فقرة 104 ) .
( [367] ) عبد الفتاح عبد الباقي فقرة 247 – شمس الدين الوكيل فقرة 68 – عبد المنعم فرج الصدة فقرة 110 – أحمد سلامة فقرة 82 – منصور مصطفى منصور فقرة 49 ص 109 – ص 110 .
( [368] ) منصور مصطفى منصور فقرة 49 ص 109 – ص 110 .
( [369] ) شمس الدين الوكيل فقرة 67 ص 223 .
( [370] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في المادة 1479/1 من المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “يترتب على قيد الرهن أن يدخل في التوزيع وفي نفس مرتبة الرهن ، مصروفات العقد والقيد والتجديد” . وفي لجنة المراجعة أدخل على النص تعديل لفظي فأصبح مطابقاً لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، وصار رقمه 1158/1 في المشروع النهائي ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1144/1 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1058/1 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 84 – ص 90 ) .
التقنين المدني السابق : لا مقابل .
( [371] ) استئناف مختلط 17 يونيه 1920 م 32 ص 358 .
( [372] ) استئناف مختلط 23 ديسمبر سنة 1924 م 37 ص 92 – سليمان مرقس فقرة 106 .
( [373] ) استئناف مختلط 25 مارس سنة 1918 م 30 ص 310 – سليمان مرقس فقرة 106 .
( [374] ) تاريخ النص : ورد هذا النص في الفرة الثانية من المادة 1479 من المشروع التمهيدي ، على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد .ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 1158/2 في المشروع النهائي . ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 1144/2 ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم 1058/2 ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 84 – ص 90 ) .
التقنين المدني السابق : م 568/692 : يترتب على تسجيل الرهن أن يكون المرهون تامينا على أصل الدين وعلى فوائد سنتين إن كان هناك فوائد مستحقة وقت تسجيل تنبيه نزع الملكية ، وعلى ما يستحق من ذلك التاريخ إلى وقت توزيع ثمن العقار المرهون . فإذا سجل أحد الدائنين التنبيه ، انتفع باقي الدائنين بهذا التسجيل .
( [375] ) بيدان وفواران 2 فقرة 946 – محمد كامل مرسي فقرة طبعة 1938 في التامينات الشخصية والعينية فقرة 333 – سليمان مرقس فقرة 107 ص 172 .
( [376] ) استئناف مختلط 15 مارس سنة 1911 م 23 ص 218 – 17 مايو سنة 1911 م 23 ص 324 – 22 نوفمبر سنة 1911 م 24 ص 8 – 24 ديسمبر سنة 1913 م 26 ص 104 – 28 ديسمبر 1915 م 28 ص 79 – 25 يونيه سنة 1918 م 30 ص 401 .
( [377] ) دي هلنس فقرة 87 – جرانمولان فقرة 388 – محمد كامل مرسي طبعة سنة 1938 في التأمينات الشخصية والعينية فقرة 333 – استئناف مختلط 8 مارس سنة 1897 م 10 ص 33 – ولكن يشترط في ذلك ألا تكون الفوائد قد سقطت بالتقادم الخمسي – استئناف مختلط 4 يونيه سنة 1931 م 43 ص 436 .
( [378] ) استئناف مختلط 19 مايو سنة 1942 مم 54 ص 199 – الإسكندرية الابتدائية المختلطة 12 ديسمبر سنة 1939 م 52 ص 60 :إلى أن يصبح التوزيع نهائيا .
( [379] ) استئناف مختلط 10 يونيه سنة 1941 م 53 ص 214 – استئناف مصر 14 مارس سنة 1934 المحاماة 16 رقم 257 ص 589 – سليمان مرقس فقرة 107 ص 175 هامش 1 .
( [380] ) انظر في ذلك استئناف مختلط 7 مايو سنة 1898م 10 ص 299 – جزانمولان فقرة 484 – محمد كامل مرسي فقرة 103 .
( [381] ) استئناف مختلط 6 مارس سنة 1934 م 46 ص 201 .
( [382] ) بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3872 .
( [383] ) بيدان وفواران 2 فقرة 931 .
( [384] ) نقض مدنية 11 يونيه سنة 1942 مجموعة عمر 2 رم 171 – استئناف مختلط 6 مارس سنة 1934 المحاماة 15 رقم 223 ص 477 .
( [385] ) استئناف مختلط 31 ارس سنة 1938 م 50 ص 199 – ويجوز لقاضي التوزيع أن يأخذ م تلقاء نفسه بسقوط القيد : استئناف مختلط 6 مارس سنة مارس سنة 1934 م 46 ص 201 .
( [386] ) وقد قضت محكمة استئناف مصر بأن التمسك بسقوط تسجيل الرهن أو الاختصاص لعدم تجديده في خلال العشر سنوات كما يجوز للدائن المرتهن يجوز للدائن العادي والمشتري الي سجل عقده قبل تجديد تسجيل الرهن . وفي هذه الحالة الأخيرة لا يجوز للدائن المرتهن تجديد تسجيله ، لأن العين تكون قد خرجت من ملك مدين ، ويكون في نفس الحالة التي يكون فيها قد فقد حق الرهن ، وبالتالي يفقد حق البيع ويبقى حقه شخصيا محفوظا ضد مدينه ( استئناف مصر 21 مارس سنة 34 المحاماة 15 رقم 12 ص 20 ) .
( [387] ) استئناف مختلط 5 مايو سنة 1921 م 34 ص 772 .
( [388] ) استئناف مختلط 7 أبريل سنة 1931 م 43 ص 332 .
( [389] ) استئناف مختلط 8 ديسمبر سنة 1898 م 11 ص 41 – 18 فبراير سنة 1930 م 42 ص 290 – 7 أبريل سنة 1931 م 43 ص 332 – 9 مايو سنة 1939 م 51 ص 309 0 استئناف مصر 31 ماس سنة 1934 المحاماة 15 رقم 12 ص 20 .
وتقول المادة 43 من قانون تنظيم الشهر العقاري ، كما رأينا ، في هذا الصدد : “على أن الدائن أن يجري قيدا جديدا ، إن أمكن ذلك قانونا ، تكون مرتبته من وقت إجرائه” .
( [390] ) وقد كان متقرحا تعديل هذا الحكم ، فوضع نص في المشروع التمهيدي على الوجه الآتي : “يجوز تجديد القيد كل عشر سنوا . فإذا أجرى التجديد بعد انقضاء هذه المدة ، فلا تحسب مرتبة الرهن إلا من تاريخ إجراء التجديد بالنسبة إلى الغير الذي كسب حقا عينيا على العقار في المدة ما بين انقضاء عشر السنوات وإجراء التجديد وقام بشهر هذا الحق قبل تجديد القيد . أما بالنسبة إلى أصحاب الحقوق العينية الأخرى ، فتبقى مرتبة الرهن محسوبة من تاريخ إجراء القيد الأصلي” ( المذكرة الإيضاحية لمشروع تنقيح التقنين المدني جزء 4 ص 297 ) . ولما سحب م مشروع التقنين المدني الجديد النص المتعلقة بالقيد لتضمينها قانون الشهر العقاري لم يلتفت إلى اقتراح هذا التعديل ، وصدر قانون الشهر العقاري دون أن يأخذ به ( سليمان مرقس فقرة 110 – وانظر محمد كامل مرسي فقرة 107 ص 165 هامش 2 ) .
( [391] ) استئناف مختلط 17 يونيه سنة 1920 م 32 ص 358 .
( [392] ) استئناف مختلط 5 يونيه سنة 1934 م 46 ص 314 .
( [393] ) سليمان مرقس فقرة 112 ص 180 هامش 3 .
( [394] ) استئناف مختلط 15 يونيه سنة 1892 م 5 ص 316 – محمد كامل مرسي فقرة 11 – سليمان مرقس فقرة 112 ص 181 .
( [395] ) محمد كامل مرسي فقرة 110 – سليمان مرقس فقرة 112 ص 181 .
( [396] ) بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 3781 – سليمان مرقس فقرة 112 ص 181 .
( [397] ) استئناف مختلط 8 ديسمبر سنة 1898 م 11 ص 41 .
( [398] ) بلانيول وريبير وبولانجيه 2 فقرة 2 فقر ة3787 .
( [399] ) استئناف مختلط 25 مارس سنة 1947 م 59 ص 155 .
( [400] ) انظر استئناف مختلط 4 نوفمبر سنة 1925 م 38 ص 66 – 5 مايو سنة 1931 م 43 ص 372 .
( [401] ) نقض مدني 5 نوفمبر سنة 1953 مجموعة أحكام النقض سنة 1954 ص 121 .
( [402] ) وقد نصت المادة 1070 مدني على أنه “إذا لم يطلب بيع العقار في الميعاد والأوضاع المقررة ، استقرت ملكية العقار نهائيا للحائز خالصة من كل حق مقيد إذا هو دفع المبلغ الذي قدم به العقار للدائنين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم منه ، أو إذا هو أودع هذا المبلغ خزانة المحكمة” .
( [403] ) استئناف مختلط 5 مايو سنة 1931 م 43 ص 372 – وانظر أيضاً استئناف مختلط 24 نوفمبر سنة 1925 م 38 ص 69 .
( [404] ) فقد نصت المادة 1084 مدني عل أنه “إذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد العلني ، سواء كان ذلك في مواجهة مالك العقار أو الحائز أو الحارس الذي سلم إليه العقار عند التخلية ، فإن حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذي رسا به المزاد/ أو بدفعه إلى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن”
( [405] ) انظر سليمان مرقس فقرة 113 ص 183 هامش 3 .
( [406] ) بيدان وفواران 14 فقرة 940 وما بعدها .
( [407] ) وتنص المادة 19 من قانون تنظيم الشهر العقاري ، في هذا المعنى ، على أنه “لا يصح التمسك قبل الغير بتحويل حق مضمون بقيد أو برهن ، ولا التمسك بالحق الناشئ من حلول شخص محل الدائن في هذا الحق بحكم القانون أو بالاتفاق ، ولا التمسك كذلك بمحو القيد ، أو بالتنازل عن مرتبة القيد ، إلا إذا حصل التأشير بذلك في هامش القيد الأصلي” .
( [408] ) وقد يعرض من الأسباب ما يقضي بمحو القيد ، وهنا استلزم المشرع أيضاً في المادة 19 من قانون الشهر العقار أن يتم هذا المحو بالتأشير على هامش القيد الأصلي .
وقد نصت المادة 37 من قانون الشهر العقاري على أن “تقدم الطلبات الخاصة بالتأشير الهامشي لمكتب الشهر الذي تم فيه شهر المقرر المراد التأشير على هامش . ويجب أن يكون الطلب مشتملا على اسم الطالب ولقبه وصناعته وصفته ومحل إقامته ، وعلى بيان لفرع المحرر المتقدم ذكره وتاريخ ورقم شهره والسند الذي يبيح التأشير مع إيضاح تاريخه ونوعه ومضمونه والجهة التي صدر منه وأسماء ذوي الشأن فيه . ويجب أن يكون مصحوبا بهذا السند ، وبسائر الأوراق المؤدية له . ولمكتب الشهر أن يحيل الطلب إلى مأمورية الشهر المختصة ، عند الاقتضاء . وتتبع في التأشير الهامشي وحفظ المحررات التي يتم بمقتضاها ، الأحكام الواردة في اللائحة التنفيذية” .
( [409] ) يجب أيضاً إقامة الدليل على السبب القانوني لمحو القيد ، وهل هو محو اختياري أو محو قضائي .
( [410] ) “وإذا تبين أمين مكتب الشهر أن التأشير الهامشي لم يستوف ما يلزم لإجرائه من البيانات ، أبلغ الطالب أوجه النقص بمقتضى كتاب موصي عليه مصحوب بإخطار وصوله . ويعين في هذا الكتاب أجل لتلافي هذه الأوجه لا يجوز شهرا ، فإذا انقضى الأجل دون استيفاء الطلب اشر عليه الأمين بالحفظ مع إبداء الأسباب ، وأبلغ الطالب ذلك بكتاب موصي عليه مصحوب بإخطار وصوله” ( م 38 شهر ) “ولمن حفظ طلبه أن يطلب إلى أمين مكتب الشهر ، في خلال عشرة أيام من تاريخ إبلاغ قرار الحفظ إليه ، رفع الأمر إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة الابتدائية التي يقع مكتب الشهر بدائرتها . ويصدر القاضي قراره على وجه السرعة تبعا لتحقق أو تخلف الشروط التي يتطلب القانون توافرها لإجراء التأشير ، ولا يجوز الطعن في القرارات التي تصدر على هذا الوجه بأي طريق” ( م 39 شهر ) . “ولا يجوز إجراء أي تأشير هامشي بمقتضى طلب لاحق من شأنه الإخلال بحق طالب التأشير ، إلا بعد انقضاء الميعاد المعين في المادة السابقة أو الفصل في تظلم الطالب على الوجه المبين فيها” ( م 40 شهر ) .
( [411] ) ويجب على مكتب الشهر أن يوافى المكتب الرئيسي بصورة من التأشيرات الهامشية في نهاية كل شهر ، مع بيان رقم وتاريخ شهر المحررات المتعلق . ويقوم المكتب الرئيس بحفظ هذه الصور ، بعد أن تدرج التأشيرات الواردة بها في هامش صور المحررات أو في ورقة تلحق بهذه الصور ( م 24 من اللائحة التنفيذية لقانون الشهر العقار ) .
( [412] ) جيوار فقرة 1428 – بودري ودي لوان فقرة 1849 – أوبري ورو 3 فقرة 181 – محمد كامل مرسي فقرة 114 – ص 175 – وإذا حصل اتفاق على فك الرهن بورقة عرفية ، أمكن اعتبار هذا الاتفاق بمثابة وعد بممحو القيد ، وكان للراهن أن يطلب الحكم بالمحو بناء على هذا الاتفاق ( محمد كامل مرسي فقرة 114 ص 175 هامش 1 – جرانمولان فقرة 420 ) .
( [413] ) جيوار فقرة 1417 وفقرة 1435 – بودري ودي لوان فقرة 1821 – أوبري ورو 3 فقرة 281 هامش 37 . ويطلق في القانون الفرنسي على العقد الذي يرضى به الدائن برفع القيد وفك الرهن ( mainlevee ) .
( [414] ) جيوار 1418 – بودري ودي لوان فقرة 1825 وفقرة 11826 .
وقد قضى بأن أمين الرهونات مكلف بالتحقق من أن مقرر المحو يملكه عن طريق أوراق لا يرقى إليها الشك ، ولا يعتبر من هذا القبيل الوراق العرفية غير المصدق على التوقيعات التي تحملها ( استئناف مختلط 29 أبريل سنة 1920 م 32 ص 299 ) .
( [415] ) بودري ودي لوان فقرة 1842 وفقرة 2260 – أوبري ورو 3 فقرة 281 ص 634 – محمد كامل مرسي فقرة 114 ص 177 .
( [416] ) سليمان مرقس فقرة 116 .
وكانت الفقرة الثانية من المادة 1471 من المشروع التمهيدي تنص على أنه ” لا يجوز أن يصدر المحو الاختياري من شخص لا يكون أهلا لإبراء ذمة المدين ، إلا إذا تدخل في ذلك ممن يوجب القانون لصحة هذا الإبراء” . وقد رأت لجنة المراجعة حذف هذه الفقرة ، اكتفاء بالقواعد العامة ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 73 – ص 74 ) .
( [417] ) بيدان وفواران فقرة 1248 .
( [418] ) سليمان مرقس فقرة 116 ص 187 .
( [419] ) بودري ودي لوان فقرة 1861 .
( [420] ) بودري ودي لوان فقرة 1861 .
( [421] ) ولكن الراهن لا يجو له طلب المحو القضائي بسبب بطلان شكل القيد ، لأنه شرع في مصلحة الغير ( جيوار فقرة 1440 – بودري ودي لوان فقرة 1861 – أوبري ورو 3 فقرة 281 ص 638 هامش 21 ) . وفي الأحوال الأخرى يجوز للراهن أن يطلب المحو ( نقض فرنسي 29 مايو سنة 1865 داللوز 65 – 1 – 380 ) .
( [422] ) بودري ودي لوان فقرة 1862 .
( [423] ) استئناف مختلط 20 يونيه سنة 1893 م 5 ص 322 – بودري ودي لوان فقرة 1862 – وحكم بأنه إذا رفعت دعوى المحو قبل التنبيه العقاري ، لم يتعين إدخال المدين فيها ( استئناف مختلط 2 أبريل سنة 1891 م 3 ص 283 ) .
( [424] ) استئناف مختلط 2 أبريل سنة1891 م 3 ص 283 – 20 يونيه سنة 1893 م 5 ص 322 .
( [425] ) وقد قضي بأنه إذا اشترى شخصان معا أرضا مرهونة ، وتعهد أحدهما للآخر بمحو تسجيل الرهن ، كانت دعوى هذا المتعهد شخصية من اختصاص محكمة المدعي عليه ، وليست دعوى متعلقة بماشرة بمحو قيد الرهن وهي دعوى عينية عقارية من اختصاص المحكمة الموجود بدائرتها العقار المرهون ( استئناف مصر 29 يناير سنة 1918 المجموعة الرسمية 19 رقم 50 ) .
( [426] ) بودري ودي لوان فقرة 1865 – دي هلتس فقرة 96 – جرانمولان فرة 417 .
( [427] ) بيدان وفواران 2 فقرة 1252 .
( [428] ) محمد كامل مرسي فقرة 112 ص 173 .
( [429] ) استئناف مختلط 23 نوفمبر سنة 1899 م 12 ص 27 .
( [430] ) جيوار فقرة 1450 – بودري ودي لوان فقرة 1888 – جيرانمولانن فقرة 422 – محمد كامل مرسي فقرة 119 .
( [431] ) بون 3 فقرة 1106 – لوران 31 فقرة 223 – جيوار فقرة 1458 – بودري ودي لوان فقرة 1887 – أوبري ورو 3 فقرة 281 ص 644 .
وكان المشروع التمهيدي ينص في المادة 1474 منه على ما يأتي : “لا يترتب على محو القد في ذاته انقضاء حق الرهن ، فيجوز إجراء قيد جديد تحسب مرتبته من وقت إجرائه ، إلا إذا كان حق الرهن قد انقضى” . وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيد : “ويكون المحو بالتأشير على هامش القيد ، مع ذكر السند الذي أجري بمقتضاه المحو ، سواء كان التقرير الذي صدر من الدائن في قلم كتاب المحكمة أو كان الحكم النهائي الصادر بالمحو . ويترتب على المحو إزالة القيد نفسه ، ولكن لا يترتب عليه إزالة الرهن إذا كان باقيا ، فيجوز إجراء قيد جديد تحسب مرتبته من وقت إجرائه” . وفي لجنة المراجعة حذفت هذه المادة ، والظاهر أن حذفها يرجع لأنها مجرد تطبيق للقواعد العامة ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 75 في الهامش ) .
( [432] ) بودري ودي لوان فقرة 1848 – محمد كامل مرسي فقرة 118 .
( [433] ) بيدان فقرة 416 هامش 2 – بودري ودي لوان فقرة 1892 .
( [434] ) بون فقرة 1107 – هيك 13 فقرة 388 – بيدان فقرة 1055 – أوبري ورو 3 فقرة 281 ص 686 – محمد كامل مرسي فقرة 120 ص 182 .
( [435] ) وقد كان المشروع التمهيدي يحتوي على نص ، هو نص المادة 1475 ، وكان يجري على الوجه الآتي : “1- يكون إلغاء المحو بالتأشير به في الهامش ، إذا كان المحو قد أجري بناء على سند قضى بتزويره أو بطلانه ، أو بمقتضى حكم إلغاء حكم سابق . 2- إذا ألغي المحو عادت للقيد مرتبته الأصلية ، مع عدم الإخلال بوجوب تجديد القد طبقاً للقانون . ومع ذلك لا يكون لإلغاء المحو اثر رجعي بالنسبة للقيد والتسجيلات التي أجريت في الفترة ما بين المحو وإلغائه” . وقد وافق على النص لجنة المراجعة ومجلس النواب ، بعد تعديلات لفظية .وفي لجنة مجلس الشيوخ حذفته اللجنة ، واكتفت بنص عام يجعل المرجح في إجراءات القيد وتجديده ومحوه وإلغاء المحو والآثار المترتبة على ذلك كله ، إلى الأحكام الواردة في قانون تنظيم الشهر العقاري ( مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 75 – ص 76 في الهامش ) .
( [436] ) فبالنسبة إلى القيود التي أجريت ما بين محو القيد الأول وإلغاء المحو ، لا يكون لإلغاء المحو اثر رجعي ، وقد نصت على ذلك صراحة المادة 1475 من المشروع التمهيدي إذ تقول كما رأينا : “ومع ذلك لا يكون لإلغاء المحو اثر رجعي بالنسبة للقيود والتسجيلات التي أجريت ما بين المحو وإلغائه” . وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد ما يأتي : “على أنه لا يكون لإلغاء المحو اثر رجعي بالنسبة للقيود والتسجيلات التي أجريت ما بين المحو وإلغائه . فإذا كان ( أ ) دائنا بألفين وقيد رهنه في سنة 1930 . وقيد ( ب ) وهو دائن بثلاث آلاف رهنه في سنة 1931 . ومحي ( أ ) في سنة 1932 .وقيد ( جـ ) وهو دائن بألفين رهنه في سنة 1933 . وألغي محو القيد في سنة 1934 . وكان ثمن العقار المرهون أربعة آلاف ، فإن التوزيع يكون على الوجه الآتي : يعطي ( جـ ) نصيبه باعتبار أن ( ب ) وحده هو الذي يتقدم عليه ، لأن إلغاء المحو في قيد ( أ ) ليس له أثر رجعي بالنسبة إلى ( جـ ) كما تقدم . فيكون ما يأخذه من ثمن العقار ألفا . ويوزع الباقي من الثمن ، وهو ثلاثة آلاف ، بين ( أ ) و ( ب ) باعتبار أن ( أ ) يتقدم على ( ب ) إذ أن إلغاء المحو له أثر رجعي بالنسبة لهذا الأخير . فيكون ما يأخذه ( أ ) هو ألفان ، وما يأخذه ( ب ) هو ألف” . ( المذكرة الإيضاحية في مجموعة الأعمال التحضيرية 7 ص 76 في الهامش ) .
والرأي الغالب أنه ، عند ما يترك الباقي من الثمن وهو 3000 إلى ( أ ) و ( ب ) ، يفرض ا المتقدمين لتوزيع 4000 فيما بينهما هما ( أ ) و ( ب ) وحدهما ، فكان ( أ ) يأخذ 2000 مقدار حقه و ( ب ) يأخذ الباقي وهو 2000 ، فيأخذ ( ب ) 2000 ، والباقي من 3000 وهو 1000 يأخذه ( أ ) . ( انظر محمد كامل مرسي فقرة 120 – سليمان مرقس فقرة 119 ) .
انظر ترولون فقرة 746 مكررة – بون فقرة 1107 – هيك 13 فقرة 388 – ديرانتون 20 فقرة 203 – جيوار فقرة 1461 – فقرة 1462 – بيدان فقرة 10053 وما بعدها – بودري ودي لوان فقرة 1895 – أوبري ورو 3 فقرة 281 هامش 40 مكرر – جرانمولان فقرة 433 .
( [437] ) وقد قضت محكمة النقض بهذا المعنى ، حتى قبل صدور قانون تنظيم الشهر العقار ، بأ القانون جعل شهر الحقوق العينية عن طريق تسجيلها إعلاما لكل أحد بوجود الحق العيني الذي شهر ، بحيث يكون حجة على كل أرباب الحقوق الذين تلقوا حقوقهم وهو مقيد بالسجل ، إذا أنهم حينئذ يعتبرون قانونا عالمين بوجوده . ولا حجية له على الذين تلقوا حقوقهم وهو غير مقيد بالسجل ، لأنهم حينئذ لم يكونوا عالمين به . ومن ثم فإنه إن محي قيد الحق العيني من السجل ، ثم ألغي المحو ، عادت إلى القيد مرتبته الأصلية التي كانت له قبل محوه ، لكن بدون أن يكون حجة على التسجيلات التي حصلت في الفترة بين المحو وإلغائه ( نقض مدني 31 يناير سنة 1946 مجموعة عمر رق 35 ص 35 ) – قارن محمد كامل مرسي فقرة 120 – سليمان مرقس فقرة 119 0 منصور مصطفى منصور فقرة 53 ص 114 – ص 115 .
المحامي مؤيد الذنيبات ومشاركوه 